Одлука У.бр.2/2019

У.бр.2/2019-1

Уставниот суд на Република Северна Македонија, врз основа на член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Северна Македонија и членовите 55, 56 и 70 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија (“Службен весник на Република Македонија” бр.70/1992 и “Службен весник на Република Северна Македонија” бр.202/2019), на седницата одржана на 4 март 2020 година, донесе

О Д Л У К А

1. СЕ ОДБИВА барањето на Ајтен Бекир, Суват Бекир, Салим Сенат и Салим Севдије, сите од Скопје, поднесено преку полномошникот Кети Јандријеска Јованова, адвокат од Скопје, за заштита на слободите и правата од член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Македонија кои што се однесуваат на забрана на дискриминација на граѓаните врз основа на националното потекло кое ја подразбира и етничката припадност.

2. Оваа одлука ќе се објави во “Службен весник на Република Северна Македонија”.

3. Ајтен Бекир, Суват Бекир, Салим Сенат и Салим Севдије, сите од Скопје, преку полномошникот Кети Јандријеска Јованова, адвокат од Скопје, до Уставниот суд на Република Северна Македонија поднесоа барање за заштита на слободите и правата од член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Македонија кои што се однесуваат на забрана на дискриминација на граѓаните врз основа на националното потекло кое што ја подразбира и етничката припадност, а која била сторена со Пресуда П4 бр.1051/17 од 14.06.2014 година на Основниот суд Скопје 2 Скопје и Пресуда Гж.бр.4667/18 од 07.11.2018 година на Апелациониот суд во Скопје.

Според наводите во барањето на подносителите на барањето со наведените акти им било повредено правото на забрана и заштита од дискриминација врз основа на нивната национална припадност како Роми. Имено, подносителите на барањето сметаат дека тужениот Република Македонија- Министерството за внатрешни работи го повредила правото на тужителите на еднаков третман поради нивната етничка припадност на начин што им биле донесени решенија за забрана на користење на личните карти за премин на државната граница без да има барање од страна на судот за донесување на такви решенија.

Министерството за внатрешни работи во неколку наврати во различни термини донело поединечни решенија за сите подносители на барањето со кои на истите им се забранува употреба на личните карти за преминување на државната граница со образложение дека биле исполнети условите од членот 7-а од Законот за патните исправи според кој Министерството за внатрешни работи на барање на надлежен суд, кој што под услови и на начин утврдени со Законот за патните исправи на државјаните на Република Македонија може да бара одбивање на барањето за издавање на пасош, односно одземање на пасошот, со решение ќе забрани употреба на личната карта за преминување на државната граница. Меѓутоа, во конкретниов случај не постоело никакво барање од надлежен суд.

Наведените решенија Министерството за внатрешни работи ги донело откако подносителите на барањето биле депортирани од Германија и на истите им биле одземени патните исправи.Со ваквите дејствија тужениот незаконски, систематски и континуирано спречувал неколку илјади граѓани на Република Македонија на годишно ниво да ја напуштат својата земја, а кои граѓани биле исклучиво од ромската етничка заедница.

Основниот суд Скопје 2 Скопје со Пресуда П4-292/16 го усвоил тужбеното барање на тужителите Ајтен Бекир, Суват Бекир, Салим Сенад и Салим Севдије. Оваа пресуда била укината од страна на Апелационен суд Скопје и во повторената постапка без ниту еден нов доказ, Основниот суд без никакво дополнително образложение, целосно го одбил тужбеното барање врз основа на истите докази на кои претходно ја усвоил тужбата.

Според подносителите на барањето Основниот суд Скопје 2 Скопје и Апелационен суд Скопје со донесените пресуди сториле повреда на забраната за дискриминација и без никаква поткрепа од доказите изведени во постапката било утврдено дека со решенијата на Министерството за внатрешни работи , оддел за граѓански работи, сектор за управно правни работи, Одделение за управни работи Скопје, не само на тужителите, туку и на други лица им се забранувало употреба на лична карта за преминување на државна граница, а особено и содржината наведена во телеграмата бр.169 од 08.11.2011 година.

Судовите утврдиле дека на ден 08.11.2011 година, МВР Биро за јавна безбедност испратило телеграма бр.169 до сите регионални центри за гранични премини, до Одделение за управни работи Скопје и раководителите на отсеците за управни работи за постапување и на инспекторите по странци и реадмисија за запознавање. Во телеграмата било наведено дека било потребно полициските службеници во ПС и ПО за гранични проверки да преземат одредени активности и тоа: за лице за кое е добиено известување од страна на странски надлежен орган дека е присилно пратено или протерано од друга држава (депортирано лице) потребно е со тоа лице на самиот граничен премин да се врши разговор за причините поради кои е присилно вратено или протерано. … Во истата телеграма било наведено дека согласно чл.32 ст.2 од Законот за патни исправи доколку лицето со себе поседува важечки пасош истиот се одзема со потврда за привремено одземени предмети…”

Во телеграмата на МВР бр.169 од 08.11.2011 година никаде не било наведено дека треба да се донесе решение за забрана на употреба на личната карта за преминување на државната граница.

Доказите кои што ги предложи тужениот и врз кои Судот ја темели одлуката напротив докажуваат дека постои дискриминација затоа што во самиот доказ: Известување врска бр.13.2.-287/2 од 23.01.2017 год. од МВР до оддел за судски постапки и имотно праена заштита од 31.01.2017 година, а примен во МВР на 02.02.2017 година стои дека за задолжувањето да доставиме барање од надлежен суд со кој се забранува употреба на личните карти на тужителите ве известуваме дека … за истите не е добиено барање од надлежен суд.

Подносителите на барањето сметаат дека со донесувањето на пресудите Основниот суд Скопје 2 Скопје и Апелационен суд Скопје погрешно утврдиле дека со постапувањето на тужениот преку своите овластени службени лица не било повредено правото на слободно движење, односно не го повредил правото на тужителите да ја напуштат територијата на Република Македонија. Судот погрешно утврдил дека со решенија од Министерството за внатрешни работи, Оддел за граѓански работи, Сектор за управно правни работи, Одделение за управни работи Скопје не само на тужителите туку и на други лица им се забранувало употреба на лична карта за преминување на државната граница.

Судот не ја утврдил целосно фактичката состојба кога пропуштил да утврди врз основа на што се донесени решенија за забрана за употреба на лична карта кои што тужениот ги достави за лицата Рамиз Зеќири и Перко Георгиевски и дали се работи за ист основ како кај тужителите и дали кај овие две лица постоело барање од надлежен суд со оглед на тоа што кај тужителите немало такво барање и МВР без законска основа и самоволно ги донело спорните решенија за забрана на користење на лична карта за премин на државна граница.

Ниту тужените доставиле докази, ниту Судот утврдил дали решенијата за забрана за употреба на лична карта кои што тужениот ги достави за лицата Рамиз Зеќири и Перко Георгиевски се поради нивна депортација како азиланти или по постоење на судска одлука или сторено некое кривично дело.

Илустративен доказ за дискриминацијата биле и податоците собрани од страна на Меѓународната организација – Европскиот центар за правата на Ромите (ЕЦПР) од Будимпешта според кои меѓу 2011 и мај 2015 година, ЕРРЦ има документирани 98 случаи на 281 Роми кои биле спречени да излезат од Република Македонија, Според истражувањето на ЕККС во однос на документираните случаи во периодот меѓу 2011 и 2014 година: околу 90% од случаите само Ромите беа замолени да го оправдаат своето патување; на 30% од Ромите експлицитно им било кажано дека не можат да ја поминат границата поради нивната етничка припадност т.е. не можат само поради фактот што се Роми. Се чини дека било наложено да делуваат врз основа на етничка припадност.

Донесувањето на Решение за забрана за користење на лични карти за премин преку државната граница било дел од пошироката политичка пракса на тужениот во тој период за да им се забрани на Ромите излез од Република Македонија.

Во конкретниов случај, според барањето, постоел неповолен однос на тужителите кои се Роми и сите други Роми кои се присилно вратени во Република Македонија , бидејќи лицата на кои спротивно на Законот и без наредба од суд им била наметната забрана за користење на личните карти за премин преку државната граница биле исклучиво од ромска националност и само за лицата од ромска националност не постоело барање од надлежен суд за донесување на таква мерка, услов што е предвиден во законот. Со други зборови, тужениот само на Ромите, а тука спаѓале и тужителите им изрекол мерка за забрана на користење на лични карти надвор од Законот, а судот погрешно утврдил дека таква мерка била донесена и за други лица во исти услови.

Судовите погрешно го примениле член 38 став 1 од Законот за спречување и заштита од дискриминација. Тужениот со ниту еден доказ не докажал дека нема сторено дискриминација, односно дека не го повредил правото на еднаков пристап на тужителите, а согласно чл.38 ст.1 од Законот за спречување и заштита од дискриминација: “Докажувањето дека немало дискриминација паѓа на товар на спротивната странка.” Од друга страна, тужителите докажаа дека поради нивната етничка припадност биле погодени со оваа незаконита забрана за користење на личната карта за премин на државната граница со што им било повредено правото на слободно движење и еднаков третман. Првостепениот суд во Пресудата воопшто не се осврнува на овој член и постапката ја води согласно Законот за парнична постапка, а не согласно Законот за спречување и заштита од дискриминација..

Понатаму, во барањето се наведува дека, судовите погрешно го примениле и член 27 став 2 од Уставот на Република Македонија кој што го гарантира правото на секој граѓанин да ја напушти територијата на Републиката и да се врати во Републиката, освен во таксативно наведените случаи во кои загарантираното право може да се ограничи со закон и тоа единствено во случаите кога е тоа потребно заради заштита на безбедноста на Републиката, водење на кривична постапка или заштита на здравјето на луѓето (член 27 став 3 од Уставот). Со донесените решенија се повредувал и членот 54 од Уставот кој што предвидува дека слободите и правата на човекот и граѓанинот можат да се ограничат само во случаи утврдени со Уставот.

Според наводите во барањето, судовите погрешно ги примениле и одредбите од Европската конвенција за заштита на човековите права и основните слободи во 1997 година („Службен Весник на Република Македонија” бр. 11/1997). Согласно членот 118 од Уставот на Република Македонија со чинот на ратификација, таа стана составен дел од правниот поредок на Република Македонија.

Членот 14 од Европската конвенција за заштита на човековите права и основните слободи предвидувал дека: “Уживањето на правата и слободите, признати со оваа конвенција, ќе се обезбеди на сите без дискриминација, без оглед на пол, раса, боја на кожа, јазик, религија, политичко или друго уверување, национално или социјално потекло, припадност на национално малцинство, сопственост, род или друг статус.”

Членот 2 став 2 од Протоколот бр. 4 од Конвенцијата го гарантира правото секој да ја напушти која било земја, вклучувајќи ја и својата. Во случајот на Стамосе против Бугарија (Ѕ1атоѕе V. ВиЈдапа, жалба бр. 29713/05, пресуда од 27 Ноември 2012) која се однесува на забрана на бугарски државјанин да ја напушти територијата на Бугарија и одземање на пасошот во период од две години заради прекршување на законите за имиграција на Соединетите Американски Држави, Европскиот суд за човекови права утврди повреда на член 2 Протокол бр.4 од Конвенцијата. Имено, Судот не бил убеден дека ограничувањето на слободата на движење била со цел заштита на имиграциони прописи на странска земја е легитимна цел.

На крајот, во барањето се предлага Уставниот суд да го усвои барањето за заштита на слободите и правата и да утврди повреда на уставните права и слободи и да ја поништи Пресудата на Апелациониот суд Скопје ГЖ-4667/18 од 07.11.2018 година и сите поединечни правосилни и конечни правни акти поврзани со истата, а особено Пресудата П4-1051/17 од 14.06.2018 година на Основниот суд Скопје 2 Скопје поради повреда на членот 9 од Уставот – дискриминација врз основа на националното потекло кое што ја подразбира и етничката припадност.

4. Судот на јавната расправа и на седницата, како и од извршениот увид во доставените и прибавените докази утврди дека Основниот суд Скопје II Скопје, како првостепен парничен суд на 14.06.2018 година донел Пресуда П4 бр.-1051/17 со која го одбил како неосновано тужбеното барање на тужителите да се утврди дека тужениот Република Македонија- Министерство за внатрешни работи го повредил правото на тужителите на еднаков третман како и да го задолжи тужениот да им исплати на тужителите на име надомест на штета за повреда на личните права на секој тужител поединечен износ од по 50.000,00 денари или вкупен износ од 200.000,00 денари со законска казнена камата во висина на референтната стапка на НБ на РМ што за секое полугодие важела на последниот ден од полугодието што му претходело на тековното полугодие зголемена за осум процентни поени сметано од денот на поднесувањето на тужбата 04.03.2016 година до исплатата, а се во рок од 15 дена по приемот на пресудата, под страв на присилно извршување.Одлучено е секоја странка сама да ги сноси трошоците сторени во текот на постапката.

Образложението на првостепениот суд во однос на сите тужители, односно фактичката состојба утврдена од доказите изведени во текот на постапката упатува на тоа дека со постапувањето на тужениот преку своите овластени службени лица не било повредено правото на слободно движење, односно не е повредено правото на тужителите да ја напуштат територијата на РМ. Имено, со решение од Министерството за внатрешни работи, Оддел за граѓански работи, Сектор за управно правни работи. Одделение за управни работи Скопје не само на тужителите туку и на други лица им било забрането употреба на лична карта за преминување на државната граница, кое што произлегувало од содржината на телеграмата бр.169 од 08.11/2011 година, што значи дека забраната за излез на тужителите не била изречена како резултат на дискриминација како припадници на ромската етничка заедница.

Оттука, првостепениот суд утврдил дека во конкретниот случај не станува збор за дискриминација на тужителите по национална основа или по која било друга основа и повреда на правото на еднаквост и правото на слобода на движење во и вон територијата на Република Македонија и не станува збор за дискриминаторско однесување бидејќи ваквата забрана се однесувала и кон други лица што не биле припадници на ромската етничка заедница.

Од сите изведени докази во текот на постапката Судот утврдил дека нема повреда на членовите 5, 6, 8 и 15 од Законот за спречување и заштита од дискриминација, како ниту повреда на член 15 од Законот за гранична контрола и член 189 од Законот за облигационите односи.

Незадоволни од Пресудата на Основниот суд Скопје II Скопје, подносителите на барањето, преку полномошникот адвокатот Кети Јандриеска Јованова, поднеле жалба до Апелациониот суд Скопје против првостепената пресуда. Апелациониот суд Скопје на 07.11.2018 година донел пресуда Гж бр.4667/18 со која жалбата на тужителите ја одбил како неоснована, а пресудата на Основниот суд Скопје II Скопје П4 бр.1051/17 од 14.06.2018 година, во целост ја потврдил.

Апелациониот суд утврдил дека првостепениот суд правилно одлучил дека тужениот не се однесувал дискриминаторски кон тужителите затоа што се Роми, ниту пак поради тоа им било попречувано правото на слободно движење и преминување на државната граница само со лична карта, бидејќи на истите им биле одземени патните исправи откако биле депортирани, такво постапување тужениот имал и кон други лица кои не биле од ромска етничка припадност, со што не биле повредени одредбите од Законот за спречување и заштита од дискриминација и од Законот за гранична контрола.

Полномошникот на подносителите, адвокат Кети Јандријеска Јованова ја примила пресудата на Апелациониот суд на 26.11. 2018 година.

Преку истиот полномошник, барањето за заштита на слободите и правата до Уставниот суд е поднесено на 03.01.2019 година, во рамките на рокот од 2 месеци предвиден во членот 51 од Деловникот на Уставниот суд.

5. Според член 8 став 1 алинеја 1 од Уставот основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот се темелни вредности на уставниот поредок на Република Македонија.

Според членот 9 од Уставот, граѓаните на Република Македонија се еднакви во слободите и правата независно од полот, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба. Граѓаните пред Уставот и законите се еднакви.

Согласно член 27 став 2 од Уставот секој граѓанин има право да ја напушти територијата на Републиката и да се врати во Републиката. Според ставот 3 од овој член, остварувањето на овие права може да се ограничи со закон, единствено во случаите кога е тоа потребно заради заштита на безбедноста на Републиката, водење на кривична постапка или заштита на здравјето на луѓето.

Според член 50 став 1 од Уставот секој граѓанин може да се повика на заштита на слободите и правата утврдени со Уставот, пред судовите и пред Уставниот суд на Република Северна Македонија, во постапка заснована на начелата на приоритет и итност.

Според членот 54 од Уставот, слободите и правата на човекот и граѓанинот можат да се ограничат само во случаи утврдени со Уставот и тоа само во време на воена или вонредна состојба, според одредбите на Уставот, при што ограничувањето на слободите и правата не може да биде дискриминаторско по основ на пол, раса, боја на кожа, јазик, вера, национално или социјално потекло, имот или општествена положба. Ограничувањето на слободите и правата, според ставот 4 на овој член, не може да се однесува на правото на живот, забраната на мачење, на нечовечко и понижувачко постапување и казнување, на правната одреденост на казнивите дела и казните како и на слободата на уверувањето, совеста, мислата, јавното изразување на мислата и вероисповеста.

Со член 110 алинеја 3 од Уставот, Уставниот суд ги штити слободите и правата на човекот и граѓанинот што се однесуваат на слободата на уверувањето, совеста, мислата и јавното изразување на мислата, политичкото здружување и дејствување и забраната на дискриминација на граѓаните по основ на пол, раса, верска, национална, социјална и политичка припадност.

Според член 112 став 3 од Уставот, одлуките на Уставниот суд се конечни и извршни.

Согласно членот 51 од Деловникот, секој граѓанин што смета дека со поединечен акт или дејство му е повредено право или слобода утврдени во член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Македонија, може да бара заштита од Уставниот суд во рок од 2 месеца од денот на доставувањето на конечен или правосилен поединечен акт, односно од денот на дознавањето за преземање дејство со кое е сторена повредата, но не подоцна од 5 години од денот на неговото преземање.

Во членот 52 од Деловникот е предвидено дека во барањето од членот 51, потребно е да се наведат причините поради кои се бара заштита на слободите и правата, актите или дејствијата со кои тие се повредени, фактите и доказите врз кои се заснова барањето, како и други податоци потребни за одлучување на Уставниот суд.

Наводите во барањето дека во конкретниот случај не било постапено согласно овластувањата при вршењето на граничната контрола, со недозволување на премин на државната граница на барателите, според наше мислење, не се докази за дискриминаторски дејствија, имајќи во вид дека граничните премини се места определени од надлежен орган на државната власт за преминување на државната граница, што претпоставува претходно исполнување на одредени услови за премин на границата, уредени со закон, а во конкретниот случај, од приложените одговори по наводите од барањето, доставени од Министерството за внатрешни работи, како и исказите на претставниците на Министерството за внатрешни работи дадени на одржаната јавна расправа, не произлегува дека условите за премин на границата биле исполнети од страна на барателите, односно не произлегува дека барателите ги оправдале и поткрепиле причините за целното патување и излез од државата само со лична карта.

Со членот 2 од Законот за гранична контрола (“Службен весник на Република Македонија” број 171/2010), е определено дека граничната контрола која што ги опфаќа работите што се однесуваат на гранични проверки и на граничен надзор, како и анализа на опасностите по националната безбедност и анализа на заканите кои можат да влијаат на безбедноста на границата, се врши со цел за: спречување и откривање на кривични дела и прекршоци и откривање и фаќање на нивните сторители, спречување и откривање на илегалната миграција и трговија со луѓе, заштита на животот, здравјето на луѓето, личната сигурност, имотот, животната средина и природата и спречување и откривање на други опасности по јавниот ред, правниот поредок, националната безбедност и меѓународните односи.

Согласно членот 4 од Законот за гранична контрола, овој закон се применува на сите лица кои ја преминуваат државната граница на Република Северна Македонија, без притоа да ги загрозат правата на бегалците и лицата кои бараат меѓународна заштита, особено во однос на невраќањето.

Според членот 7 од наведениот закон, при вршењето на граничната контрола полициските службеници работат согласно со овластувањата утврдени со овој и друг закон. Овластувањата од ставот 1 на овој член полициските службеници можат да ги применат на целата територија на Република Македонија.

Согласно со членот 8 од Законот за гранична контрола, при извршувањето на граничната контрола полициските службеници се должни целосно да го почитуваат човековото достоинство. Сите овластувања што ги преземаат полициските службеници во текот на извршувањето на граничната контрола треба да бидат сразмерни со целта заради која се преземаат. Во текот на вршењето на граничната контрола полициските службеници не смеат да прават дискриминација по однос на полот, расната или етничката припадност, бојата на кожата, возраста, националната припадност, социјалното потекло, верското уверување, неспособноста или сексуалната определба, имотната и општествената положба.

Според членот 15 од Законот за гранична контрола, минимални гранични проверки се спроведуваат над сите лица кои ја преминуваат државната граница со цел да се провери и утврди нивниот идентитет врз основа на дадениот патен документ или друг документ пропишан за преминување на државната граница (став 1). Минималните гранични проверки од ставот 1 на овој член се состојат од брза и едноставна проверка со помош на соодветни технички уреди и со проверка во соодветните евиденции и електронски бази на податоци исклучиво за да се провери дали патниот документ, односно другиот документ пропишан за преминување на државната граница е украден, злоупотребен, изгубен или е неважечки, да се провери неговата валидност, како и да се провери присуството на знаци кои укажуваат на злоупотреба, фалсификување или преправање на документот (став 2).

Минималните гранични проверки од ставот 2 на овој член се применуваат за државјаните на Република Македонија, како и за лицата кои го уживаат правото на Заедницата за слободно движење (став 3). При спроведување на минималните гранични проверки на лицата државјани на Република Македонија, како и над лицата кои го уживаат правото на Заедницата за слободно движење, полицискиот службеник може врз не систематска основа да провери во соодветните евиденции и електронски бази на податоци дали тие лица претставуваат закана за националната безбедност, јавната политика, меѓународните односи или закана по јавното здравје (став 4).

Во оваа насока Министерството за внатрешни работи, даде одговор по однос наводите во барањето, во кој се наведени причините поради кои подносителите не можеле да ја напуштат територијата на Република Северна Македонија Македонија, а тоа бил фактот што при вршењето на подетални гранични проверки кои се темелеле на направени анализи на ризик и профилирање на патници, констатирано било дека на истите им биле одземени патните исправи како последица на нивно враќање, односно депортирање од држави членки на Европската унија. Според статистичките падатоци во тековната година вкупно биле депортирани 139 лица од различни етникуми и националности

Согласно со член 5 став 1 од Шенгенскиот граничен кодекс Регулатива (ЕС)бр.562/2006, усвоена од Европскиот парламент и Советот на Европа на 15.03.2006 година, влезена во сила на 15.10.2006 година), покрај останатите услови за влез кои треба да ги исполнуваат лицата, утврден е и условот истите да ги образложат причините и условите за планираниот престој, да имаат доволно средства за издржување и тоа како за планираниот престој така и за враќање во државата од каде доаѓа или за патување во трета држава во која сигурно ќе биде прифатено или каде што ќе може законски да се стекне со тие средства, а во оваа насока основна заложба на Република Северна Македонија е изградба на систем на гранична контрола кој ќе биде компатибилен на стандардите на Шенгенскиот правен поредок во кој се вградени највисоките демократски придобивки на европските земји.

Имајќи го предвид наведеното, Судот оцени дека овие податоци доволно говорат за тоа дека не може да се прифати тврдењето во барањето дека националната припадност на подносителите на барањето била критериум за нејзино издвојување од останатите лица кои патувале преку граничниот премин Табановце, односно не може да се прифати тврдењето дека полицискиот службеник во вршењето на службените задачи и овластувања, при преземањето на дејствието се раководел исклучиво од националната припадност и бојата на кожата на која припаѓалe подносителите на барањето.

Тргнувајќи од погоре наведеното, според Судот, може да се констатира, дека овластувањата на граничната полиција согласно Законот за гранична полиција, изразени преку дејствија на полициските службеници надлежни за вршење на гранична контрола, кои барателите со иницијативата ги посочуваат како дејствие на службеник на Министерството за внатрешни работи со кое и била извршена дискриминација по основите наведени во барањето, всушност се дејствија на постапување на надлежно службено лице согласно со закон, од чиј исход тие не се задоволни.

Со оглед на тоа дека пред Судот не се презентираа докази дека токму дејствијата кои ги презело службеното лице на граничната полиција на ден 14.07.2014 година, кои резултирале со неможност подносителите да ја преминат границата и да ја напуштат територијата на Република Македонија на граничниот премин Табановце, само со лична карта без да приложат и потребна патна исправа, сметаме дека во конкретниов случај, забраната за премин на државната граница на подносителите на барањето, не може да се смета за случај на дискриминација по основ на расна и национална припадност.

Согласно член 1 од Законот за личната карта личната карта е јавна исправа со која се докажува идентитетот, државјанството на Република Македонија, живеалиштето и адресата на граѓанинот на Република Македонија. Личната карта може да се употребува и за преминување на државната граница, во случаи и под услови утврдени со меѓународен договор ратификуван согласно со Уставот на Република Македонија. Граѓанинот може да има само една лична карта.

Согласно член 7-а од Законот за личната карта, Министерството за внатрешни работи на барање на надлежниот суд, кој под услови и начин утврдени со Законот за патните исправи на државјаните на Република Македонија може да бара одбивање на барањето за издавање на пасош, односно одземање на пасошот, со решение ќе забрани употреба на личната карта за преминување на државната граница (став 1). Против решението од ставот 1 на овој член жалба може да се поднесе до Државната комисија за одлучување во управна постапка и постапка од работен однос во втор степен (став 2). Жалбата од ставот 2 на овој член не го одлага извршувањето на решението (став 3).

Согласно член 37 од Законот за патните исправи, поднесеното барање за издавање пасош или виза, ќе се одбие и нема да се издаде пасош или виза ако:

„1) против лицето кое бара издавање на пасош или виза е поведена кривична постапка – на барање од надлежниот суд ,
2) лицето кое бара издавање на пасош или виза е осудено на безусловна казна затвор – додека не ја издржи казната,
3) тоа го побара Центарот за социјална работа во врска со вршењето надзор над родителското право и работите со старателството, согласно со Законот за семејството,
4) е поднесено барање за поведување на прекршочна постапка согласно со членовите 44 и 45 од овој закон,
5) на лицето му престанало државјанството на Република Македонија или лицето не е државјанин на Република Македонија,
6) ако лицето е присилно вратено или протерано од друга држава поради постапување спротивно на прописите за влез и престој во таа држава- укината е точката 6 со Одлука на Уставниот суд на Република Македонија објавена во “Службен весник на Република Македонија” бр.106/2014 од 14 јули 2014 година,
7) ако не се исполнети условите предвидени во членовите 11 и 12 на овој закон.

Ако некоја од причините од ставот 1 на овој член настапила по издавањето на пасошот или визата, пасошот ќе се одземе, а визата ќе се поништи.

Според член 38 од истиот закон, за сите факти кои за последица имаат престанување на причините за одбивање на барањето за издавање на пасош или виза, надлежниот суд или орган, должен е веднаш да го извести Министерството за внатрешни работи.

Ќе се смета дека се престанати причините за одбивање на барањето за издавање на пасош или виза од член 37 став 1 точка 1 на овој закон, ако надлежниот суд или орган не го обнови барањето по истекот на една година од денот на поднесувањето на барањето за одбивање на барањето за издавање на пасош или виза.

Ќе се смета дека се престанати причините за одбивање на барањето за издавање на пасош или виза од член 37 став 1 точка 4 на овој закон по истекот на рокот од шест месеци од денот на поднесување на барањето за поведување на прекршочната постапка.

Ќе се смета дека се престанати причините за одбивање на барањето за издавање на пасош или виза од член 37 став 1 точка 6 од овој закон по истекот на една година од денот на донесувањето на решението од членот 39 од овој закон(овој став 4 е укинат со погоре наведената одлука на Уставниот суд).

Според Судот, а тргнувајќи од наводите изнесени во поднесеното барање, во овој случај не може да стане збор за повреда на одредбите од Уставот предвидени во член 110 алинеја 3, што се однесува на забрана на дискриминација на граѓаните по основ на националното потекло, од причина, за таква повреда, во постапка пред редовен суд, може да стане збор само ако подносителот на барањето пред Уставниот суд докаже дека за иста фактичка и правна состојба, од страна на редовниот суд, на друго лице му била дадена заштита на слободите и правата, за разлика од подносителите на барањето, и тоа исклучиво поради постоење на некој од дискриминаторските основи, или во овој случај поради неромската национална припадност. Тоа овде не е случај.

Имено, во членот 1 од Законот за спречување и заштита од дискриминација (“Службен весник на Република Македонија” бр.50/2010, 44/2014 и 150/2015),којшто бил во правна сила во време на донесување на правосилната пресуда, се предвидува дека со овој закон се обезбедува спречување и заштита од дискриминација во остварувањето на правата загарантирани со Уставот на Република Македонија, закон и ратификувани меѓународни договори.

Според член 14 од Конвенцијата, уживањето на правата и слободите, признати со оваа конвенција, треба да се обезбеди без никаква дискриминација заснована врз пол, раса, боја на кожата, јазик, вера, политичко или кое и да е друго мислење, национално или социјално потекло, припадност на национално малцинство, материјална положба, потекло раѓање или кој и да е друг статус.

Република Македонија наведените права во Конвенцијата ги уреди во националното законодавство изразено преку Законот за спречување и заштита од дискриминација.

Според член 1 став 1 од истиот закон, со овој закон се обезбедува спречување и заштита од дискриминација во остварувањето на правата загарантирани со Уставот на Република Северна Македонија и закон и ратификувани меѓународни договори.

Во членот 3 од Законот се наведува дека се забранува секоја директна или индиректна дискриминација повикување и поттикнување на дискриминација и помагање во дискриминаторско постапување врз основа на пол, раса, боја на кожа, род, припадност на маргинализирана група, етничка припадност, јазик, државјанство, социјално потекло, религија или верско уверување, други видови уверувања, образование, политичка припадност, личен или општествен статус, ментална и телесна попреченост, возраст, семејна или брачна состојба, имотен статус, здравствена состојба или која било друга основа е предвидена со закон или со ратификуван меѓународен договор.

Согласно член 5 точка 4 од Законот, дискриминаторско однесување и постапување е секое активно или пасивно однесување на секое лице од страна на јавните власти, како и од страна на правни и физички лица од приватниот и јавниот сектор во јавниот живот, кое создава основа за привилегирање или депривилегирање на некое лице на неоправдан начин, или кое го изложува на неправеден и деградирачки однос во споредба со други лица во слична ситуација базирана на која било од дискриминаторските основи.

Од доказите изведени во текот на постапката, од анализата на наведените законски одредби, како и од исказите на сослушаните присутни апликанти, неспорно утврдивме дека минимални гранични проверки претставуваат проверки на идентитетот, на валидноста на патниот документ, како и други видови на документи со кои државјаните на Република Северна Македонија, согласно билатералните договори можат да ја преминуваат државната граница. Според Законот за гранична контрола контролите се применуваат со еднаков обем и при влез и при излез од територијата на Република Северна Македонија. Државата како што е должна да се грижи за своите лица кои се во странство, така е должна да се грижи и за својот углед во странство.

Согласно законските процедури надлежниот орган кој донесува решение за одземање на патна исправа истото го става во системот за контрола на патници и возила со одредена забелешка. Забраната за напуштање на територијата на државата со одземањето на патниот документ подразбира и забрана за користење и на други документи предвидени за преминување на државната граница. Ваквите правила исклучиво се применуваат, односно се однесуваат само на депортирани лица кои со документи од странска држава биле присилно донесени на територијата на Република Северна Македонија. Имено, во случајов станува збор за лица кои најчесто чинеле, односно сторувале одреден број на кривични дела или други девијантни однесувања согласно Законот на таа држава и затоа истата се одлучила на присилна депортација.

Дискриминаторското постапување спрема припадниците на ромската заедница кое што всушност би го декларирал институтот дискриминација со сите нејзини заштитни карактеристики и доведување на подносителите на барањето во неповолна состојба, нееднаква состојба, односно различен третман од сите депортирани лица, каде како компаратор во конкретната ситуација се оние кои имале ист статус, е прашањето дали со тоа биле понеповолно и различно третирани, односно дали некое од нивните граѓански права било ограничено, за разлика од случајот со апликантите.

Од утврдената правна и фактичка состојба, која е погоре наведена, Судот оцени дека во конкретниот случај не постои дискриминација во остварувањето на правата загарантирани со Уставот на Република Македонија, јасен и ратификуван меѓународен договор, односно не е сторена дискриминација по основ на национална припадност на барателите во остварувањето на правото на слобода на движење, со што се повредувале нивните права од аспект на член 110 алинеја 3 од Уставот кој ги штити слободите и правата на граѓаните, а кои децидно се наведени во истиот.

Тргнувајќи од уставно и меѓународно загарантираното право, забраната за дискриминација по основ на национална припадност, која е предвидена во член 110 алинеја 3 од Уставот, според Судот, во конкретниот случај не може да стане збор за забрана на дискриминација по основ на национална припадност од причина што преземените дејствија од страна на граничната контрола не претставуваат дејствија кои би значеле повреда на слободите и правата, како и забрана на дискриминација по основ на национална припадност предвидени во член 110 алинеја 3 од Уставот, за што е надлежен Уставниот суд. Имено, од доказниот материјал обезбеден во текот на претходната постапка, а и во фаза на одржување на јавната расправа според Судот, јасно и недвосмислено произлегува дека забрана за преминување на границата со лична карта освен на подносителите на барањето била пропишана и за други лица кои биле депортирани од земјите на Европската Унија, а кои се припадници на друга националност. Што значи дека основ за забрана за преминување на граничниот премин Табановце од страна на барателите не е дискриминација по основ на националната припадност, како што тврдат барателите, туку фактот што истите имале статус на депортирани лица со одземена патна исправа и во кој случај се применуваат и се во правна сила погоре цитираните одредби од Законот за личната карта, Законот за патните исправи, како и Законот за гранична контрола.

Имено, во текот на постапката не се утврди дека има различно постапување против други лица, односно дејствијата биле преземани против сите лица кои имале статус на депортирани, а не само против подносителите на барањето. Поточно без никаква селективност по национална припадност на сите лица со статус на протерани, односно депортирани им се носат решенија за забрана за напуштање на државата, што значи без оглед на нивната етничка, социоекономска, полова, расна или друга припадност. Таа забрана за патување се однесува за патувања во странство без разлика каков документ за патување поседува лицето, меѓу кои е и лична карта. Ова значи дека лицето кое има забрана согласно членот 37 од Законот за патни исправи нема право и не може да му биде дозволен излез од државата бидејќи има забрана. Оттука, Уставниот суд постапувајќи во смисла на одредбите од член 110 алинеја 3 од Уставот и член 51 од Деловникот на Уставниот суд, задржувајќи се на своите децидно наведени надлежности во цитираните одредби не може да прифати постоење на дискриминација по основ на национална припадност на што се укажува во барањето.

Со барањето за заштита на слободите и правата како наводи за причините поради кои се бара заштита е околноста дека подносителите на барањето за заштита на слободите и правата сметаат дека правосилната пресуда на Основниот суд била заснована на погрешно и нецелосно утврдена фактичка состојба и погрешно било применето материјалното право,кога не го имале во вид фактот дека без барање на надлежен суд,спротивно на член 7-а став 1 од Законот за личната карта, биле донесени означените решенија за забрана за употреба на личната карта за преминување на државната граница, на што тие ги засновале своите наводи во жалбената постапка пред второстепениот суд, кои не биле прифатени, односно биле одбиени како неосновани, а кои наводи и сега се истакнуваат во барањето пред Уставниот суд за заштита на слободите и правата, од што произлегува дека предмет на барањето е овој суд да се впушти во преиспитување на одлуките на судовите во поглед на фактичката состојба и примената на материјалното право.

Според Судот, уставниот инструмент – барање за заштита на слободите и правата не може да се користи за таа цел бидејќи не претставува ниту редовно, ниту вонредно правно средство, туку истото има согласно уставните определби сосема поинаква цел- заштита на слободи и права од супсидијарен карактер, што се согледува од функционалното разграничување помеѓу надлежностите на Уставниот суд и другите судови. Оттука, Уставниот суд може да ги оценува донесените акти и пресуди, кои и во конкретниов случај се предмет на оценување, само од аспект на можна повреда на слободите и правата од член 110 алинеја 3 од Уставот, но не и да навлегува во оцена на правилна примена на материјалното право од страна на редовните судови.

Во конкретнава правна ситуација од прибавениот доказен материјал, како и од исказите на претставниците на Министерството за внатрешни работи дадени на одржаната јавна расправа, Судот со сигурност констатира дека донесените решенија од страна на Министерството за внатрешни работи се засноваат исклучиво на испратена телеграма, а не и по барање на надлежен суд, како што бара законската одредба, но во оваа постапка по поднесено барање во смисла на член 110 алинеја 3 од Уставот, Уставниот суд е ограничен во постапувањето и не може да има улога на инстанционо повисок суд и да врши ревизија на фактичката состојба и примената на материјалното право на правосилната пресуда на Основниот суд која е посочена како акт со кој се сторени повредите од наведениот член од Уставот. Тоа значи дека Уставниот суд не ја преиспитува фактичката состојба и примената на законите од страна на редовните судови, туку само утврдува дали со правосилниот поединечен акт е или не е сторена повреда на член 110 алинеја 3 од Уставот.

Понатаму, од изнесената фактичка и правна состојба во барањето за заштита на слободите и правата неспорно произлегува дека судовите, чиј поединечен правосилен акт е предмет на оценување, не се органите кои што ја довеле во прашање слободата на движењето гарантирана во членот 27 од Уставот на Република Северна Македонија, односно изворната одлука за попречување на слободата на движењето не е донесена од редовните судови, од каде истите не можат да бидат посочени како сторители на повреда на ова право. Граничната полиција при Министерството за внатрешни работи-Скопје, според овластувањата, е органот кој што не им дозволил на барателите напуштање на територијата на Република Северна Македонија при направената гранична контрола на критичниот датум, но овој орган во постапката пред Уставниот суд не е посочен како можен сторител на повредата.

Имајќи го предвид наведеното, Судот оцени дека овие податоци доволно говорат за тоа дека не може да се прифати тврдењето во барањето дека националната припадност на подносителите на барањето била критериум за нивно попречување за преминување преку граничниот премин Табановце, односно не може да се прифати тврдењето дека полицискиот службеник во вршењето на службените задачи и овластувања, при преземањето на дејствието се раководел исклучиво од националната припадност и бојата на кожата на која припаѓале подносителите на барањето.

Имено, од исказите на претставниците на Министерството за внатрешни работи дадени на јавната расправа се утврди дека органот постапувал во смисла на одредбите на Законот за гранична контрола и Законот за патните исправи, од причина што и други депортирани лица имаат забрана за користење на лична карта за премин преку државната граница, без оглед на нивната етничка припадност, што значи за сите националности. Клучен елемент во конкретниот случај е фактот на депортација, а не националната, етничката припадност. Ваква забрана за преминување на државната граница важела и за други депортирани лица на кои им била дадена забрана за користење на патната исправа. Оттука, јасно произлегува дека и на други лица кои биле принудно вратени, депортирани, им биле одземени патните исправи, без оглед на националната припадност, што значи дека и други лица кои имале статус на депортирани, имале еднаков третман и кон нив се постапувало согласно одредбите на Законот за патните исправи. Истовремено, и за други депортирани лица надлежниот орган донесува Решение за забрана за користење на патната исправа согласно членот 37 од Законот за патните исправи, и при негово донесување не е допуштена никаква селективност по ниту еден основ. Ова, е со цел државата да преземе мерки на претпазливост за сите лица кои имаат статус на депортираност, односно протерување од друга држава, а заради заштита на безбедноста во целина. Вакви дејствија биле преземени и против други протерани лица, а не само против барателите, поради што не може да се прифати тврдењето на барателите дека во случајов има дискриминаторско однесување.

Министерството за внатрешни работи како државен орган има должност и обврска да презема мерки за оние лица кои биле протерани, депортирани, со цел заштита на националната безбедност, јавната политика, како и меѓународните односи. Оттука, според Судот, забраната за преминување на државната граница, односно нејзино напуштање, е во согласност со наведените законски одредби.

Тргнувајќи од погоре наведеното, може да се констатира, дека овластувањата на граничната полиција согласно Законот за гранична полиција, изразени преку дејствија на полициските службеници надлежни за вршење на гранична контрола, кои барателите со иницијативата ги посочуваат како дејствие на службеник на Министерството за внатрешни работи со кое и била извршена дискриминација по основите наведени во барањето, всушност се дејствија на постапување на надлежно службено лице согласно со закон, од чиј исход тие не се задоволни.

Со оглед на тоа дека пред Судот не се презентираа докази дека токму дејствијата кои што ги презело службеното лице на граничната полиција на критичниот ден, кои резултирале со неможност подносителите да ја преминат границата и да ја напуштат територијата на Република Македонија на граничниот премин Табановце, само со лична карта без да приложат и потребна патна исправа, Судот оцени дека во конкретниов случај, забраната за премин на државната граница на подносителите на барањето, не може да се смета за случај на дискриминација по основ на расна и национална припадност.

Останатите наводи во барањето одат во насока на поставување на овој суд во позиција на инстанционо повисок суд по однос на одлуките донесени од страна на Основниот суд Скопје 2 Скопје и Апелациониот суд Скопје. Ова од причина што Уставниот суд на Република Македонија, согласно членот 110 од Уставот нема надлежност да постапува од аспект на сторени суштествени повреди на одредбите на парничната постапка, погрешно и нецелосно утврдена фактичка состојба и погрешна примена на материјалното право, посебно на членот 7-а од Законот за личната карта кое доведува и до повреда на членот 27 од Уставот. Имено, во барањето подносителите наведуваат дека судовите во редовна постапка погрешно и нецелосно ја утврдиле фактичката состојба, па како последица на тоа погрешно го примениле материјалното право, односно сториле повреда на одредбите од Законот за спречување и заштита од дискриминација и Законот за личната карта.

Меѓутоа, според Судот, етничката припадност, на која се укажува во барањето, се разгледува како дел од расната дискриминација и истата се смета за заштитна основа за дискриминација.

Изразот дискриминација означува изложување на одредено лице на нееднаков, различен или понеповолен третман или положба во споредба со други лица кои се наоѓаат во иста ситуација, односно неоправдано правно или фактичко, непосредно или посредно правење на разлика или нееднакво постапување односно пропуштање (исклучување, ограничување или давање првенство) во однос на лица или групи на лица, кое се заснова на некоја нивна карактеристика (дискриминаторска основа).

Суштествено кај случаите на дискриминација е лицето кое тврди дека му е повредено правото на еднакво постапување со дискриминација, треба да ги изнесе сите факти и докази во поткрепа на своето тврдење односно да докаже дека со дејствието што го оспорува тој бил дискриминиран по една или повеќе дискриминаторски основи, односно треба да покаже релевантни факти и докази дека бил изложен на нееднаков третман или недоволен третман во споредба со друго лице во иста ситуација, за да се активира механизмот за заштита од дискриминација.

Од тука произлегува дека за да постои дискриминација, вклучително и индиректна дискриминација, првенствено мора да се утврди постоењето на различен, неповолен третман на едно лице или група на лица во однос на друго лице односно друга група на лица и дека таквиот неповолен третман е поради заштитената карактеристика на лицето, што во конкретниов случај не се докажа.

Имено, во барањето за заштита на слободите и правата подносителите немаат поднесено каков и да било доказ во наведенава смисла. Бидејќи со барањето не се презентирани докази во поткрепа на тврдењето за нееднакво постапување во еднакви случаи, односно дека барателите биле во иста правна и фактичка положба со друго лице или лица, но дека тие биле понеповолно третирани во однос на тие лица поради нивното ромско етничко потекло, и дека на тој начин биле оневозможени во остварувањето на истите слободи и права, сметаме дека во конкретниот случај не може да се прифати дека е сторена дискриминација по основ на национална припадност во смисла на член 110 алинеја 3 од Уставот.

За да се покрене прашањето за заштита на слободи и права, како претпоставка нужно е потребно да се приложат релевантни докази за сторена повреда, бидејќи се штитат само повредени права, но, не декларативно искажани повреди, туку поткрепени со соодветни докази за таа цел, од кои објективно ќе произлегува вмешување на јавните власти во слободите и правата на граѓаните преку ограничување на истите

Видно од погоре изнесеното, а и практика на Европскиот суд за човекови права, се забележува дека за мериторно впуштање по барање за заштита на одредено право, за кое се смета дека е спречено или ограничено, потребно е тоа ограничување или спречување да произлегува од актот на јавната власт, за што потребно е да се приложат релевантни факти и докази, поточно да се покаже prima facie (релевантни факти) за да понатаму се пристапи кон мериторно впуштање по прашањето за бараната заштита, а во конкретниот случај со барањето тие отсуствуваат.

Мериторното постапување подразбира неспорно покажување на доволно докази за вмешување на јавните власти во правото, по што товарот на докажувањето преминува на другата страна (јавната власт), која што наметнала ограничување на некое право, а која ќе треба да ги објасни и оправда основите за таквото постапување. Поконкретно, при мериторното одлучување, и кај уважувањето, а и кај одбивањето на барањето, несомнено мора да постои докажана повреда на слобода или право, при што Судот со одлука одлучува дали ќе ја даде бараната заштита, или пак, ќе одбие да ја даде бараната заштита. Што значи и кај уважувањето на барањето и кај одбивањето на барањето, доказот за сторена повреда на слобода или право, со вмешување на јавната власт преку одредени наметнати ограничувања во слободите и правата, е клучен предуслов за мериторно одлучување, а кој треба да го обезбеди лицето кое бара заштита со покажување на prima facie (релевантни факти).

Следствено на обезбедени релевантни факти и докази за сторена повреда на слобода или право, улогата на Уставниот суд, преку тестот на проценка (применуван од страна на Европскиот суд за човекови права) е да цени дали тоа вмешување во правото, има основа во закон (дали било пропишано со закон), дали вмешувањето следело некаква легитимна цел, дали било пропорционално на легитимната цел што се следи, односно целта која сакала да се постигне, дали било неопходни во едно демократско општество, односно дали вмешувањето одговарало на „неодложна општествена потреба”.

По овие проценки, Судот, во секој конкретен случај, одлучува дали вмешувањето на јавните власти се темели на разумна и оправдана основа (ако е случај, го одбива барањето и не ја дава заштитата) или пак вмешувањето се темели на неразумна и неоправдана основа (ако е случај, го уважува барањето и ја дава заштитата).

Имајќи предвид дека посочениот поединечен правосилен акт со барањето, не претставува акт во смисла на ограничување, оневозможување или каква било забрана за дискриминација по основ на национална припадност, туку станува збор за донесена правосилна судска одлука со која е одбиено тужбеното барање на тужителите за надомест на штета по основ на дискриминација, истото укажува дека посочените акти не се акти со кои се одлучувало за заштита од забраната на дискриминација по основ на национална припадност.

Исто така од погоре изнесеното, треба да се има во вид дека заштитата се дава, заради сторена повреда на релација орган на јавните власти спрема субјектот-жртва на повреденото право.

Со оглед на тоа дека пред Судот не се презентираа докази дека токму дејствијата кои што ги презело службеното лице на граничната полиција на критичниот ден, кои резултирале со неможност подносителите да ја преминат границата и да ја напуштат територијата на Република Македонија на граничниот премин Табановце, само со лична карта без да приложат и потребна патна исправа, Судот оцени дека во конкретниов случај, забраната за премин на државната граница на подносителите на барањето, не може да се смета за случај на дискриминација по основ на расна и национална припадност во смисла на основите од член 110 алинеја 3 од Уставот.

Имено, во конкретниов случај за прашањето поставено со барањето подносителите веќе го искористиле ефикасното правно средство – тужба пред надлежниот суд кој што во постапка заснована на начелата на приоритет и итност за заштита од дискриминација, и по изведување на контрадикторна доказна постапка утврдил фактичка состојба, и врз основа на која по слободно судиско уверување го применил материјалното право и ја донел правосилната пресуда, која што во конкретниов предмет е акт со кој наводно е сторена дискриминацијата, и постапувајќи по истата Судот го одбил тужбеното барање во целост.

6. Врз основа на изнесеното Судот одлучи како во точката 1 од оваа одлука.

7. Оваа одлука Судот, со мнозинство гласови, ја донесе во состав од претседателот на Судот, Сали Мурати и судиите: Насер Ајдари, Елена Гошева, Никола Ивановски, Јован Јосифовски, д-р Осман Кадриу, д-р Дарко Костадиновски, Вангелина Маркудова и Владимир Стојаноски.

У.бр.2/2019
4 март 2020 година
Скопје

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Северна Македонија
Сали Мурати

Издвоено мислење по предметот У.бр.2/2019