Издвоено мислење

Издвоено мислење по предметот У.бр.127/2018

Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992), по гласањето против Решението У.бр.127/2018 од 3 јули 2019 година, со кое Уставниот суд одлучи да не поведе постапка за оценка на уставноста и законитоста на Упатството за начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите во Република Македонија („Службен весник на Република Македонија” број 198/2014 и 219/2015), судиите д-р Дарко Костадиновски, Сали Мурати и Вангелина Маркудова го издвојуваат и писмено го образложуваат своето:

ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ

На седницата одржана на 3 јули 2019 година, Судот со мнозинство гласови донесе Решение У.бр.1272018 за не поведување на постапка за оценување на уставноста на Упатството за начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите во Република Македонија („Службен весник на Република Македонија” броj 198/2014 и 219/2015 од причина што:

„ ….согласно Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, Агенцијата како самостојно и независно непрофитно регулаторно тело, основано од Републиката, е овластена да донесува подзаконски акти кои произлегуваат од законот и да врши мерење на гледаноста и слушаноста на програмите и програмските сервиси на радиодифузерите во Републиката. Исто така на Агенцијата и е дадено законско овластување да го утврди начинот на мерење на гледаноста или слушаноста на програмите што во конкретниов случај Агенцијата, со оспореното Упатство го уредила начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите при што според Судот начинот на кој го уредила прашањето на гледаноста и слушаноста на програмите бил во согласност со начелото на транспарентност и можност за вклучување на сите вршители на оваа специфична дејност да учествуваат во фазата на формирање на комитет за мерење на гледаноста и слушаноста на програмите, од каде Судот оцени дека Агенцијата не ги пречекорила законските овластувања.„

Сметаме дека во постапката по предметот У.бр.127/2018, наводите на подносителот на иницијативата беа основани, дека мнозинството судии погрешно ги толкуваа одредбите од Законот за аудиовизуелни медиумски услуги и не основано, со оглед на изнесената фактичка и правна состојба во рефератот на судијата известител како и на укажувањата на судиите (кои го издвојуваат ова мислење) во текот на расправата по предметот, не утврдија и не констатираа дека со оспореното Упатство, се повредуваат одредби на Уставот, кои се однесуваат на владеењето на правото и слободата на пазарот и претприемништвото (член 8 став 1 алинеја 3, член 51 и член 55 од Уставот).

Според нас, од анализата на оспореното упатство, во конкретниот случај, Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, впуштајќи се во операционализација на одредбите од Законот по однос на начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите, законски даденото овластување го употребил во насока на изворно уредување на прашања кои се законска материја, па оттука, сметаме дека не може да се прифати тврдењето на Агенцијата, дека донесеното упатство може да се смета како разработка на конкретна законска норма во функција на нејзино извршување.

Поконкретно, сметаме дека основано пред Судот требаше да се постави прашањето дали формирањето на Комитетот за мерење на публиката, по иницијатива на Агенцијата, произлегува од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, односно дали на Агенцијата и е дадено овластување да ја пренесува или делегира својата надлежност за мерење на гледаноста или слушаноста на програмите на друго правно лице, во кое истата нема право на глас? Поради наведеното, според нас Судот требаше да поведе постапка за оценување на уставноста и законитоста на Упатството за начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите,односно програмските сервиси на радиодифузерите во Република Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр.198/2014 и 219/2015), а подоцна истото да го укине (во целост) поради неговата незаконитост и повредите кои со истото се прават на одредби на Уставот, кои се однесуваат на владеењето на правото и слободата на пазарот и претприемништвото (член 8 став 1 алинеја 3, член 51 и член 55 од Уставот).

Тргнувајќи од изведената фактичка и правна состојба, наведените во иницијативата уставни и законски одредби, како и содржината на оспореното упатство, цениме дека:

1. Со формирањето на Комитетот за мерење на публиката по иницијатива на Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, Агенцијата ги пречекорила законските надлежности утврдени со законот.

Ова од причина што согласно Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, член 4 “надлежен орган за работите што се предмет на овој закон е Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги (во понатамошниот текст: Агенцијата)”. Понатаму, “Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги е самостојно, независно и непрофитно регулаторно тело со статус на правно лице со јавни овластувања” (член 4), што значи дека Агенцијата во своето работење е независна од другите државни органи или друго правно лице и треба да биде непристрасна кон нив. Понатаму, согласно член 6 од законот каде се уредени надлежностите на Агенцијата, во став 1 алинеја 16 е уредено дека Агенцијата “врши мерење на гледаноста и слушаноста на програмите односно програмските сервиси на радиодифузерите од Република Македонија”, додека во истиот член 6 став 2 е уредено дека “Начинот на мерење на гледаност или слушаност на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите од Република Македонија го пропишува Агенцијата”. Во членот 18 од Законот, покрај другите надлежности на Советот е утврдено дека “тој ги донесува подзаконските акти кои произлегуваат од овој закон”.

Анализата на наведените членови од Законот, упатува на неспорни факти дека Агенцијата е надлежен орган за работите кои се предмет на тој Закон, дека Агенцијата е самостојно, независно и непрофитно регулаторно тело и дека Агенцијата е надлежна да врши, повторуваме да врши, мерење на гледаноста и слушаноста на програмите на програмските сервиси. Агенцијата исто така е надлежна да донесува подзаконски акти кои произлегуваат од овој закон, како што е случајот и со надлежноста од членот 6 став 2 да го пропише начинот на мерење на гледаноста и слушаноста. И покрај во одредена мера не прецизното и не јасно уредување од страна на законодавецот во членот 6, каде како надлежност, изворна, оргинерна на Агенцијата и доделува да „врши мерење„ и поврзаноста со ставот 2 „да го пропише начинот на мерење„, сметаме дека Агенцијата е таа која треба да врши мерење на гледаноста и слушаноста, а начинот на кој ќе го спроведува мерењето и надлежноста самата Агенција да го пропише, како што впрочем и го пропишува со оспореното Упатство, треба да се однесува за Упатство за самата себе, за самата Агенција како да го врши изворно мерењето, а не да делегира, да пренесува дел од својата законска надлежност и да иниицира формирање на друг правен субјект кој ќе ја врши оваа законска надлежност на Агенцијата. Не случајно Агенцијата е надлежен орган за работите кои се предмет на Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, не случајно е основан како самостојно, независно и непрофитно тело со статус на правно лице со јавни овластвувања, овластувања кои не смее, бидејќи нема законски основ, да ги пренесе на друг правен субјект како што со оспореното Упатство постапила Агенцијата пренесувајќи и на Македонскиот комитет за мерење на публиката како профитабилна стопанска интересна заедница регистрирана во Трговски регистар за вршење на трговска дејност, јавни овластвувања без законски основ. Никаде во Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги не е уредено дека Агенцијата за да ги операционализира своите надлежности (врз основа на оспореното упатство) на предлог на Директорот на Агенцијата може да покрене иницијатива за формирање на иницијативен одбор кој ќе ја спроведе постапката за основање на Македонски комитет за мерење на публиката. Во конкретниот случај, Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, впуштајќи се во операционализација на одредбите од Законот по однос на начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите, даденото овластување го употребил во насока на изворно уредување на прашања кои се законска материја, па оттука, сметаме дека не може да се прифати дека донесеното упатство може да се смета како разработка на конкретна законска норма во функција на нејзино извршување.

Уште повеќе, во формираниот комитет кој е стопанска интерсна заедница, Агенцијата не е основач, видно од основачкиот акт и тековната состојба на Комитетот, туку истата е член без право на глас,т.е. набљудувач, а за одделни работи и надзор. Се поставува прашање како во својство на набљудувач ќе ја врши со закон доверената надлежност и овластување да „врши мерење„?

Доколку, сите органи и тела во Република Северна Македонија, кои имаат со закон доделени надлежности за разни области, почнат на ваков начин да ги операционализираат односно разработуваат конкретните законски норми во функција на нивно извршување, со формирање на нови правни субјекти како надворешни тела од типот на во конкретниов случај Комитетот, тогаш ќе настане правен и институционален хаос, со извесна можност за дискрециони одлучувања, самоволие и злоупотреби. Со оспореното Упатство, диреторот на Агенцијата со подзаконски акт си доделил низа на права, од типот да дава согласност и да одобрува, односно си доделил низа на дискрециони овластувања да одлучува, што може да води кон арбитрерност и сериозно да влијае на правната сигурност и еднаквата положба на субјектите на пазарот. Вакви овластувања за директорот на Агенцијата не се предвидени со ниту една одредба од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги.

Имајќи го предвид наведеното, сметаме дека Упатството за начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмските сервиси на радиодифузерите нема уставна и законска основа, од причини што со Упатството како подзаконски акт не е направена разработка на законските одредби, туку напротив изворно се утврдуваат критериуми врз основа на дискрециони овластувања на директорот и Советот да предлагаат и избираат членови на Комитетот за мерење на гледаноста.

2. Понатаму, видно од составот на Комитетот, цениме дека основањето на Комитетот како правно лице регистрирано во Трговскиот регистар од страна на радиодифузерите чија гледаност и слушаност треба да се мери за што се плаќа определена висина утврдена со Одлука на Комитетот основано се поставува прашањето дали со тоа не се повредува членот 39 точка 2 алинеја 9 од Законот, според кој недозволена медиумска концетрација во смисла на овој закон постои кога радиодифузер емитува радио и телевизиска програма и се занимава со дејност на новинска агенција, друштво за реклама и пропаганда, друштво за истражување на пазарот и јавното мислење …….Во поткрепа на наведеното становиште Комисијата за заштита на конкуренцијата, по барање на подносителот на иницијативата што е доставена до Уставниот суд, доставила одговор до Министерството за информатичко општество и администрација. Според ставот, мислењето на Комисијата за заштита на конкуренцијата, извршувањето на надлежностите на регулаторното тело кои се утврдени со законот не може да им се доверат на субјектите учесници на пазарот кои всушност истото регулаторно треба да ги регилира, бидејќи на тој начин се создава ситуација да самите субјекти учесници на пазарот наместо да бидат регулирани се ставаат во улога на регулатори, со што може значително да се наруши конкуренцијата на пазарот. Според нас, повеќе од јасно е дека радиодифузерите Алфа, Сител, Телма, Канал 5 и Алсат во никој случај не можеле да бидат основачи на Комитетот, па ниту со согласност од Директорот и Советот на ААВМУ. Оттука, произлегува дека со одлука на Советот на Агенцијата и дадената согласност од Директорот на Агенцијата спротивно на член 39 став 2 од Законот, е дозволена медиумска концентрација на ТВ радиодифузерите во друштва за истражување на пазарот и јавното мислење.

Исто така, со оспореното Упатство се нарушува конкуренцијата на пазарот на радиодифузерите, и одредени правни лица ги става во повластена положба бидејќи без критериуми се избрани членовите на комитетот од страна на директорот на Агенцијата, при што се дискриминирани национални телевизии, бидејќи им е ограничено правото тие да имаат членови во комитетот што е спротивно на член 55 од Уставот кој гарантира еднаква правна положба на сите субјекти на пазарот. Со оспореното Упатство се пропишуваат различни висини на надоместок за користење на податоците од мерењето, зависно од тоа дали корисникот е или не е член на Комитетот, што несомнено ги корисниците ги става во нееднаква положба.

3. Имајќи го предвид изнесеното, со оспореното упатство несомнено се повредуваат одредби на Уставот, кои се однесуваат на владеењето на правото и слободата на пазарот и претприемништвото (член 8 став 1 алинеја 3, член 51 и член 55 од Уставот), како и одредби од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги (членови 2, 4, 5, 6, 9 и 39).

Владеењето на правото подразбира дека сите акти на државните органи мора да бидат засновани на прописите содржани на највисокиот правен акт на државата – Уставот и подведување на сите органи на власта под Уставот и законите. Преку владеењето на правото, како темелна вредност на уставниот поредок на Република Северна Македонија, се обезбедува примена на правните норми и на конкретни случаи и таа примена претставува механизам кој го исклучува самоволието и арбитрерноста на носителите на власта, односно обезбедува супремација на правото преку почитување на начелото на уставност и законитост, како и слободите и правата на човекот и граѓанинот. Правната сигурност на граѓаните, исто така, е основа за функционирање на владеењето на правото. Владеењето на правото е гаранција за остварување на сите останати темелни вредности на нашиот уставен поредок.

Од наведените причини, а врз основа на изнесената анализа на уставните и законски одредби, силните аргументи за несогласност на оспореното Упатство со член 8 став 1 алинеја 3, член 51 и член 55 од Уставот на Република Северна Македонија како и со членовите 2, 4, 5, 6, 9 и 39 став 2 алинеја 9 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги („Службен весник на Република Македонија бр. 184/2013, 13/2014, 44/2014, 101/2014, 132/2014, 13/2016, 142/2016 и 132/2017), и околностите за тоа што Судот не поведе постапка за оценување на уставност и законитоста на истото, согласно член 25 став 6 од Деловникот на Судот го издвојуваме нашето мислење од донесеното Решение за не поведување на постапката.

Судии на Уставниот суд:

Д-р Дарко Костадиновски
Сали Мурати
Вангелина Маркудова

Решение У.бр.127/2018