Издвоено мислење

Издвоено мислење по предметот У.бр.83/2018

Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992), по моето гласање против Решението У.бр.83/2018, донесено на 13.02.2019 година за неповедување на постапка за оценување на уставноста на Законот за следење на комуникациите („Службен весник на Република Македонија“ бр.71/2018), го издвојувам и писмено го образложувам следното

ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ

Со означеното Решение, Уставниот суд на Република Македонија со мнозинство гласови одлучи да не поведе постапка за оценување на уставноста на член 17 од Законот за следење на комуникациите.

Ставот на Судот изложен во решението е дека Законот за следење на комуникациите се заснова врз начелото на почитување на човековите права и слободи утврдени со закон и ратификуваните меѓународни договори кои се дел од внатрешниот правен поредок.

Судот смета дека со давањето можност посебната истражна мерка да се спроведе со посебни технички уреди и опрема не се доведуваат во прашање уставните одредби наведени од страна на подносителот на иницијативата. Ваквиот став Судот го поткрепува со тоа што предмет на следење на комуникациите со посебни технички уреди и опрема е лице за кое постои основано сомнение дека е сторител или се подготвува да стори кривично дело за кое може да се пропише посебна истражна мерка согласно Законот за кривичната постапка („Службен весник на Република Македонија“ број 150/2010, 100/2012 и 142/2016).

Спротивно на ставот на мнозинството судии во врска со наведеното Решение, сметам дека Судот во овој предмет по така битно прашање дал мошне оскудна правна аргументација односно воопшто не ги земал во предвид сите аспекти од значење за оценка на уставноста на оспорената одредба во целина.

Спротивно на наведената аргументација, сметам дека оспорената одредба односно членот 17 од Законот за следење на комуникациите не е во согласност со одредбите од член 8 став 1 алинеја 3, амандман XIX, член 18, член 25 и член 26 од Уставот на Република Македонија, како и членот 8 од Европската конвенција за заштита на човековите права.

Моето издвоено мислење го поткрепувам со следните аргументи:

Непобитен е фактот дека електронските комуникациски средства од ден на ден се усовршуваат во нивните функционалности, но сепак кога нивните перформанси ќе се стават во линија со основните уставни начела, може да се јават повеќе дилеми.

Со поднесената иницијатива се поставува прашањето за тоа дали со користење на одреден вид на опрема за следење на комуникациите се нарушува уставното начело за слобода и тајност на писмата.

Амандманот XIX од Уставот на Република Македонија предвидува:

1. Се гарантира слободата и неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација.

Само врз основа на одлука на суд, под услови и во постапка утврдени со закон, може да се отстапи од правото на неповред­ливост на писмата и на сите други облици на комуникација, ако тоа е неопходно заради спречување или откривање кривични дела, заради водење кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Републиката.

Законот се донесува со двотретинско мнозинство гласови од вкупниот број пратеници.

2. Со овој амандман се заменува членот 17 на Уставот на Република Македонија.

Понатаму, со членот 18 став 1 од Уставот, се гарантираат сигурноста и тајноста на личните податоци. Ставот 2 од овој член од Уставот предвидува дека на граѓаните им се гарантира заштита од повреда на личниот интегритет што произлегува од регистрирањето на информации за нив преку обработка на податоците.

Според членот 25 од Уставот, на секој граѓанин му се гарантира почитување и заштита на приватноста на неговиот личен и семеен живот, на достоинството и угледот.

Членот 26 став 1 од Уставот ја гарантира неповредливоста на домот. Ставот 2 од овој член предвидува дека правото на неповредливост на домот може да биде ограничено единствено со судска одлука кога е во прашање откривање или спречување на кривични дела или заштита на здравјето на луѓето.

Понатаму, според членот 8 од Европската конвенција за заштита на човековите права со наслов „Право на почитување на приватниот и семејниот живот“:

1. Секој човек има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката.
2. Јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање е предвидено со закон и ако претставува мерка која е во интерес на државната и јавната безбедност, економската благосостојба на земјата, заштитата на поредокот и спречувањето на кривични дела, заштитата на здравјето и моралот, или заштитата на правата и слободите на другите, во едно демократско општество.

Со самиот факт дека ниту спроведувачот на ваквите посебни истражни мерки не може, дури и да сака, да ја следи само комуникацијата на субјектот кој е предмет на следење со издадена судска наредба како што предвидува членот 17 од Законот за следење на комуникациите, видно е дека ваквите технички средства не треба да бидат предмет на остварување на целите на Законот за следење на комуникациите.

\ Имено, во денешно време има навистина софистицирана опрема со која може многу прецизно и таргетирано да се следи комуникацијата на одредени субјекти без притоа да се навлегува во повреда на основните уставни начела за останатите субјекти. Опремата која согласно закон треба да ја поседува ОТА (Оперативно – техничката агенција) е токму таква што овозможува следење на комуникациите во реално време. Со истата опрема може да се утврди и локација на следениот сујект. Со оваа опрема може да се прибави целосната комуникација и локација на субјектот на следење, што не доведува до прашањето за што всушност би било дозволено користење на опрема од типот IMSI catcher или FinFisher.

Со ова не сакам да го побивам фактот дека и во други држави е дозволено користење на ваква опрема, но во исто време во поврзаните закони (Закон за кривичната постапка, Закон за следење на комуникациите, Закон за електронските комуникации и др.) многу детално се уредени условите, начините, контролните мерки, извештаите, како и ништењето на непотребните податоци прибавени на ваков начин, што не е случај и во предметниот член 17 од Законот за следење на комуникациите.

Доколку го земеме за пример германскиот Закон за кривичната постапка во однос на тоа како е уредено прашањето за мерките кои се користат во кривичната постапка, може да се лоцираат повеќе одредби кои го регулираат ова прашање, конкретно во Поглавје VIII кое се однесува на заплена, следење на комуникациите, пребарување со помош на компјутер, употреба на технички уреди и употреба на прикриени истражувачи и пребарувачи.

Членот 100а од германскиот Закон за кривичната постапка се однесува на условите во врска со следењето на комуникациите, оттука според ставот 1:

(1) Телекомуникациите може да бидат следени и евидентирани исто така и без знаење на засегнатите лица доколку:
1. одредени факти го доведуваат до сомневање одредено лице, како сторител или како поттикнувач дека извршило сериозно кривично дело наведено во ставот (2), или во случаите кога има кривична одговорност за обид, односно се обидело да стори такво кривично дело, или го подготвило таквото кривично дело со сторување на друго кривично дело;
2. кривичното дело е потешко; и
3. други начини за утврдување на фактите или за утврдување на местото на обвинетиот би биле многу потешки или воопшто немаат шанси за успех.

Во ставот 2 од овој член се наведуваат повеќе закони кои содржат одредби кои според тежината спаѓаат во тешки кривични дела, како што се: Кривичниот законик, Закон за даноците, Закон за фармацевтски производи, Закон за наркотици, Закон за оружје итн.

Во овој дел, неспорно е дека законодавецот и во нашиот Закон за кривичната постапка во членот 253 точно ги утврдува кривичните дела за кои може да се определат посебните истражни мерки, што од друга страна е во корелација со членот 17 од Законот за следење на комуникациите.

Неспорно е дека германскиот законодавец предвидел преземање на мерки за следење на комуникациите со технички уреди, без знаење на засегнатото лице ако одредени факти доведуваат до сомневање дека некое лице, како сторител или како поттикнувач извршил кривично дело, што претставува потешко кривично дело, или во случаи кога има кривична одговорност за обид, односно се обидело да стори такво кривично дело, а со други средства за утврдување на фактите или за утврдување на местото на обвинетиот не би имало шанси за успех или би било многу потешко да се постигне успех.

Според став 3 од истиот член, германскиот законодавец предвидел дека:
(2) Мерката може да се упати само против обвинетото лице. Таквата мерка може да се нареди против други лица, само ако врз основа на одредени факти се претпостави дека се во контакт со обвинетиот или дека ќе се воспостави таков контакт, а мерката ќе резултира со утврдување на фактите или утврдување на местото каде што се наоѓа обвинетиот, а други начини за утврдување на фактите или утврдување на местото на обвинетиот не би резултирале со успех.

Но, во германскиот Закон за кривичната постапката со членот 100и, се дефинираат уредите кои се користат (IMS I-Catcher):
(1) Доколку одредени факти доведуваат до сомневање дека лицето, како сторител или како поттикнувач, сторило кривично дело од суштинско значење или во случаи кога има кривична одговорност за обид, односно се обидело да изврши такво кривично дело или го подготвило таквото кривично дело со сторено кривично дело, тогаш може да се користат технички средства за да се утврди:
1. идентификацијата на уредот на мобилниот краен терминал и бројот на картичката што се користела во него, како и
2. локацијата на мобилниот краен терминал,
доколку е неопходно да се утврдат фактите или да се утврди каде се наоѓа обвинетото лице.
(2) Личните податоци кои се однесуваат на трети лица можат да се стекнат во текот на таквите мерки само ако од технички причини тоа е неизбежно за да се исполнат целите од став (1). Таквите податоци не смеат да се користат за било каква цел освен споредбата на податоците со цел да се лоцира идентификацијата на уредот и бараниот број на картичката, а податоците треба да бидат избришани без одлагање откако мерката е завршена.

Од друга страна, во нашите законски решенија не постои одредба која ги дефинира уредите за кои укажува иницијаторот, дополнително воопшто не е предвидено што во ситуација кога овие уреди согласно своите перформанси ќе прибават податоци и за лица кои не се цел на ПИМ мерката во кривичната постапка.

Со членот 17 не само што се отвара вратата за злоупотреба на ваквите средства од страна на оние кои ќе ги користат, без разлика на овластувањето кое го имаат , туку ги става и нив во ситуација во која не може прецизно да го контролираат процесот на следење и потенцијално под ризик на идни постапки кои може да произлезат против нив за прекумерно користење на средствата за следење на комуникациите како и следење на комуникациите без судски налог, што е и еден од аргументите на подносителот на иницијативата. Дури и да се согласиме дека законодавецот нема потреба од целата комуникација која ќе биде фатена од овие уреди, а не е предмет на налогот на основ на кој уредот се користи, сепак факт е дека нема пропишано одредби со кои ќе го уреди нивното ништење и/или користење.

Светски познатата електронска енциклопедија Википедија вака го дефинира уредот кој овозможува симулација на базна станица на која основа не само што на својот радар го фаќа субјектот на следење на комуникациите, туку и поширок круг на уреди на други субјекти за кои нема обезбедено налог (IMSI-catcher):

„Интернационален мобилен претплатник за идентификација на идентитети, или IMSI-catcher, е телефонски прислушкувачки уред кој се користи за пресретнување на сообраќајот на мобилниот телефон и следење на податоците за локацијата на корисниците на мобилни телефони. Во суштина, “лажна” мобилна кула која дејствува помеѓу целниот мобилен телефон и вистинските кули на давателот на услуги. 3G безжичниот стандард нуди одредено ризично ублажување поради заедничка автентикација потребна и од телефонот и од мрежата. Сепак, софистицираните напади може да го намамат 3G и LTE на не-LTE мрежните услуги кои не бараат меѓусебна идентификација.

IMSI-catchers се користат во САД и други земји од страна на агенциите за спроведување на законот и разузнавачки агенции, но нивната употреба предизвика значителна загриженост за граѓанската слобода и приватност и е строго регулирана во некои земји како што е пример во германскиот Закон за кривичната постапка (Strafprozessordnung-StPO/Code of Criminal Procedure )“.

Уредот FinFisher според електронската енциклопедија Википедија е дефиниран како:

„FinFisher познат и под името „FinSpy“ е програм за надгледување на компјутери и мобилни апарати, развиен од страна на германско-британска фирма. Видовите компјутерски програми како FinFisher се нарекуваат и т.н Тројански коњ, бидејќи тие во една наизглед безопасна форма се внесуваат во компјутерот“.

Во прилог на иницијативата е и фактот дека во нашето законодавство нема уредено во кои „исклучителни“ случаи и на кој начин ќе се ограничи употребата на ваквите уреди во спроведување на посебните истражни мерки, односно само кога нема друг начин за следење на комуникацијата. Дополнително на ова, законодавецот пред да уреди користење на ваква опрема со членот 17 од Законот за следење на комуникациите, треба да обезбеди и дека податоците кои ќе се прибават со ваквите средства се во мера која е пропорционална со важноста и тежината на случајот, како и кој ќе го цени тоа.

Понатаму, членот 17 од Законот за следење на комуникациите кој е предмет на оваа иницијатива не е доволно прецизен и треба или да се допрецизира или да се корегира со конкретни одредби од Кривичниот законик и Законот за кривична постапка во кои експлицитно би се уредило користењето на овие уреди како што е направено на пример во германскиот Закон за кривичната постапка (член 101).

Оспорениот член 17 од Законот уредува кој, како и на кој начин ќе ја задолжи и врати опремата, но не постојат одредби во правниот систем кои уредуваат во кој обем ќе се користи опремата со сите перформанси кои ги нуди. На пример, кој ќе контролира дали ќе се користи опремата за лоцирање на субјект за следење што воопшто не е предмет на уредување на овој закон. Дополнително, ставот (8) од овој член уредува дека Јавниот обвинител на Република Македонија го утврдува начинот на чување и ракување со посебните уреди и опремата од ставот (1), при што не е јасно што се подразбира под поимот „ракување“.

Од оспорената одредба не е познато дали и како може да се регулира и најавувањето за употреба на опремата со цел да се оневозможи нејзиниот корисник да ја (зло)употреби за други лица кои не се предмет на налогот врз основа на која ја користи. Ова значи дека не е јасно дали оваа опрема има меморија со запис за тоа кој сѐ е следен со неа, од кого и во кој период.

Наводот во иницијативата дека со Законот за следење на комуникациите се формира ОТА како посебна институција која ќе биде одговорна за следење на комуникациите и се уредуваат начините за контрола врз нејзината работа со цел да се оневоможи злоупотреба на податоците кои ќе се прибираат, со членот 17 се остава отворена врата за следење на комуникациите на начин кој ги заобиколува повеќето од принципите кои се поставуваат за следењето на комуникациите со мрежната опрема со која ќе управува ОТА. Уште повеќе е дискутабилна употребата на ваквите уреди како IMSI catcher или FinFisher, поради тоа што со нив не може да се ограничи следењето на комуникацијата само на субјектот на налогот, ниту да се ограничи употребата на уредот само за следење на комуникациите, без притоа да се добијат и други податоци.

Оттука произлегува дека:

1. Членот 17 треба да се укине и законодавецот треба сериозно да го допрецизира со детали кои ќе обезбедат повеќе мерки за ограничување на можностите на уредот и резултатите кои ќе се добијат со неговата употреба од само двата аргументи кои се наведени во Решението:
– користењето на уредот со судска наредба;
– можност за обештетување на субјект чија комуникација била следена во судска постапка која тој треба да ја поведе.

2. Во поврзаните закони (Законот за кривичната постапка и Кривичниот законик) треба да се навлезе со конкретно прецизирање на уредите кои може да се користат во посебната истражна постапка и условите за тоа.

Ова не се доволни гаранции за обезбедување на уставните начела кои подносителот на иницијативата смета дека се повредени со ваквата општа и непрецизна формулација на членот 17.

Врз основа на претходно наведеното, сметам дека оспорената одредба е непотполна и непрецизна односно содржи формално правни и материјално правни недостатоци и со неа се повредува принципот на владеење на правото како темелна вредност на уставниот поредок на Република Македонија утврдена во член 8 став 1 алинеја 3 од Уставот на Република Македонија, понатаму амандман XIX, член 18, член 25 и член 26 од Уставот, како и членот 8 од Европската конвенција за заштита на човековите права.

Судија на Уставниот суд
Елена Гошева

Решение У.бр.83/2018