Решение У.бр.83/2018

У.бр.83/2018

Уставниот суд на Република Македонија, врз основа на член 110 од Уставот на Република Македонија и член 71 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија” бр.70/1992) на седницата одржана на 13 февруари 2019 година, донесе

Р Е Ш Е Н И Е

1. НЕ СЕ ПОВЕДУВА постапка за оценување на уставностa на членот 17 од Законот за следење на комуникациите („Службен весник на Република Македонија“ бр. 71/2018).

2. Новица Наков од Скопје до Уставниот суд на Република Македонија поднесе иницијатива за поведување на постапка за оценување на уставноста на членот 17 од Законот означен во точката 1 од ова решение.

Според наводите на подносителот на иницијативата со оспорениот член се заобиколувале заштитните правни и технички мерки во однос на гарантирањето на човековите права на граѓаните и се дозволувале употреба на технологии со коишто органот за следење на комуникации може да пристапи до комуникациите на граѓаните за кои нема судски налог.

Дека вакви технологии се набавени од страна на Владата на Република Македонија е неспорно. Имено станувало збор за најмалку два вида уреди: IMSI –catcher уреди од кои што Владата има набавено 6 уреди од Обединетото Кралство и FinFisher опрема за што постојат докази од 2013 година.

IMISI-catcher уредот функционира на начин што создава лажен мобилен предавател и го фаќа и пренесува сообраќајот од мобилните телефони (телефонски разговори и интернет) на сите мобилни телефони, односно на сите граѓани коишто се наоѓаат во неговиот радиус.Така поставувањето на ваков уред за следење исклучиво на определено лице во определено време согласно наредба е невозможно:уредот ќе ги следи комуникациите на сите граѓани што се наоѓаат во неговиот радиус.

FinFisher технологијата функционира на начин сличен на ширењето на компјутерски вируси.За да може да се обезбеди следење на некој уред надлежниот орган треба да го принуди корисникот да отвори електронска пошта или порака од неговото електронско сандаче, по што неговиот уред ќе биде инфициран и следен.Со оглед на се присутноста на електронската пошта и леснотијата со којашто електронска пошта може да се проверува од било кој уред, односно до неа може да се пристапува од кој било уред, ваквиот начин на инфицирање значи дека уреди можат да бидат следени иако не припаѓаат на лицето за кое е издаден судски налог за следење: на пример доколку лицето го користи компјутерот на неговиот пријател,сосед, родител,дете или слично за да провери електронска пошта.

Понатаму, употребата на вакви и слични технологии ја заобиколуваат Оперативно-техничката агенција којашто според законските одредби треба да врши контрола на следењето на комуникациите со цел да не настануваат злоупотреби, односно прекршување на човековите права.

Според подносителот на иницијативата со оспорениот член се овозможувало со технологии и уреди со кои веќе располага македонската влада ,но и други пософистицирани коишто можат да се набават во иднина, органите на власта да имаат директен и постојан пристап до содржината на комуникациоја на граѓаните кои не се под надзор т.е. граѓани за кои не е издадена наредба за следењена комуникациите. Ова би значело дека постои можност за следење на комуникациите на неограничен број на граѓани без постоење на законска основа и неограничен временски период, бидејќи овие уреди се мобилни и можат да се вклучат/исклучат по потреба.Согласно Уставот граѓаните имаат приватност на нивните комуникации и не може никако да се очекува дека излегувајќи од нивниот дом и движејќи се во јавниот простор тие од таа приватност се откажуваат и стануваат предмет на надзор без судски налог.

Истовремено, оспорениот член не бил во согласност со членот 8 од Европската конвенција за човекови права, а во врска со кој Европскиот суд за човекови права веќе има донесено пресуда во случајот Захаров против Русија бр.47143/2006, за тоа дека следењето на комуникации не смее да биде оставено на дискреција на органите на власта, дека треба да ги таргетираат само оние кои се осомничени дека сториле кривично дело, и дека критериумите за следењето треба да бидат строго дефинирани.

Оттука, оспорениот член го загрозува загарантираното уставно право на приватност и претставува реална закана за самоволно и произволно мешање на државните органи во приватниот живот и преписката на граѓаните што може негативно да се одрази на честа и угледот на чраѓаните без за тоа да има реална основа во Уставот и законите.Со тоа ги загрозува основните слободи и права на граѓанинот признати со меѓународното право и утврдени со Уставот и го загрозува владеењето на правото.

Со оспорената одредба се повредувал член 8, Амандман XIX, членовите 18, 25 и 26 од Уставот на Република Македонија.

Од наведените причини, подносителот предлага до донесување на конечна одлука, Судот да изрече и времена мерка како и по негово видување да ги разгледа и другите одредби од Законот со кои би можело да се загрозат загарантираните права на граѓаните.

3. Судот на седницата утврди дека во оспорениот член 17 од Законот за следење на комуникациите е предвидено дека:

(1) Посебната истражна мерка може да се спроведе и со помош на посебни технички уреди и опрема кои овозможуваат спроведување на мерката без посредство на ОТА и операторите.
(2) Техничките уреди и опрема од ставот (1) на овој член се чуваат во Основното јавно обвинителство за гонење на организиран криминал и корупција. За техничките уреди и опрема се изготвува Преглед со спецификација кој редовно се ажурира.
(3) По добивање на судската наредба во која за спроведување на посебната истражна мерка се определени техничките уреди и опрема од ставот (1) на овој член, овластеното лице од правосудната полиција, приложувајќи ја наредбата, ги презема техничките уреди и опремата од Основното јавно обвинителство од ставот (2) на овој член и по завршување на времетраењето на спроведувањето на посебната истражна мерка, истите веднаш ги враќа во обвинителството.
(4) За преземањето и враќањето на техничките уреди и опремата од ставот (3) на овој член, во обвинителството од ставот (2) на овој член се води посебен регистар во кој се наведува времето на преземање, односно времето на враќање на техничките уреди и опремата, идентификацискиот број на уредите и опремата, бројот на судската наредба врз основа на која се предадени уредите и опремата, името на овластеното лице од правосудната полиција што ги презело, односно вратило техничките уреди и опрема, името на службено лице од обвинителството што ги предало, односно примило истите и своерачен потпис на лицата.
(5) При преземањето, односно враќањето на техничките уреди и опрема, податоците од ставот (4) на овој член се внесуваат истовремено и во регистерот на овластениот орган, кој овластеното лице кое го врши преземањето односно враќањето, за таа цел го носи со себе.
(6) Техничките уреди и опрема од ставот (1) на овој член се активираат веднаш по нивното преземање, со што започнува да тече рокот за спроведување на посебната истражна мерка.
(7) Надлежниот јавен обвинител може во кое било време да побара од овластеното лице од правосудната полиција да слуша или преслуша разговор што е предмет на интерес и да изврши увид во записи за користењето на уредите и опремата.
(8) Јавниот обвинител на Република Македонија го утврдува начинот на чување и ракување со посебните уреди и опремата од ставот (1) на овој член.

4. Според член 8 став 1 алинеи 1, 3 и 11 од Уставот на Република Македонија, основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот, владеењето на правото и почитувањето на општо прифатените норми на меѓународното право, се темелни вредности на уставниот поредок на Република Македонија.

Амандманот XIX со кој се заменува членот 17 на Уставот на Република Македонија, ги гарантира слободата и неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација. Само врз основа на одлука на суд, под услови и во постапка утврдени со закон, може да се отстапи од правото на неповредливост на писмата и на сите други облици на комуникација, ако тоа е неопходно заради спречување или откривање кривични дела, заради водење кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Републиката. Законот се донесува со двотретинско мнозинство гласови од вкупниот број пратеници.

Сигурноста и тајноста на личните податоци се гарантираат со членот 18 од Уставот. Со овој уставен член, исто така на граѓаните им се гарантира заштита од повреда на личниот интегритет што произлегува од регистрирањето на информации за нив преку обработка на податоците.

Со членот 25 од Уставот, на секој граѓанин му се гарантира почитување и заштита на приватноста на неговиот личен и семеен живот, на достоинството и угледот.

Со членот 26 од Уставот, се гарантира неповредливоста на домот (став 1). Правото на неповредливост на домот може да биде ограничено единствено со судска одлука кога е во прашање откривање или спречување на кривични дела или заштита на здравјето на луѓето (став 2).

Според член 106 од Уставот, јавното обвинителство е единствен и самостоен државен орган кој ги гони сторителите на кривични дела и на други со закон утврдени казниви дела и врши и други работи утврдени со закон (став 1). Јавното обвинителство ги врши своите функции врз основа и во рамките на Уставот и закон (став 2).

Според член 118 од Уставот, меѓународните договори што се ратификувани во согласност со Уставот се дел од внатрешниот правен поредок и не можат да се менуваат со закон.

Одлуката за пристапување на Република Македонија кон меѓународно правните документи за основните човекови права и слободи донесени од ООН, меѓу кои се Универзалната декларација за човековите права (донесена на 10 декември 1948 година) и Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права (донесен на 16 декември 1966 година), е објавена во “Службен весник на Република Македонија” бр. 57/1993 од 23 септември 1993 година.

Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи на Советот на Европа е ратификувана со Закон објавен во “Службен весник на Република Македонија” број 11/1997.

Според член 8 од Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи, секој човек има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката. Јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање е предвидено со закон, и ако претставува мерка која е во интерес на државата и јавната безбедност, економската благосостојба на земјата, заштитата на поредокот и спречувањето на кривичните дела, заштита на здравјето и моралот или заштитата на правата и слободите на другите, во едно демократско општество.

Со членот 17 од Меѓународниот пакт за граѓански и политички права, е определено дека никој не може да биде изложен на самоволно и незаконско мешање во неговиот приватен живот, семејство, стан или преписка, ниту на противзаконити напади на неговата чест и углед. Секој има право на законска заштита против таквото мешање или напад.

Според член 1 од Универзалната декларација за правата на човекот, сите човечки суштества се раѓаат слободни и еднакви во достоинството и правата. Во членот 12 од Декларацијата, пак, е предвидено дека никој нема да биде изложен на произволно вмешување во приватниот живот, семејството, домот и преписката, ниту пак на напади врз неговата чест и углед. Секој има право на правна заштита од таквото вмешување или напади.

Конвенцијата на Обединетите нации против транснационал-ниот организиран криминал, заедно со Протоколот за превенција, спречување и казнување за трговија со лица, особено жени и деца и Протоколот против криумчарење на мигранти по копнен, воден или воздушен пат, со кои се дополнува Конвенцијата е ратификувана со Закон објавен во “Службен весник на Република Македонија” бр.70/2004).

Од содржината на изнесените одредби од меѓународните акти, како дел од внатрешниот правен поредок на Република Македонија, произлегува можност за ограничување на наведените слободи и права од страна на јавната власт, под услови определени во внатрешното право на државата. Јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање, меѓу другото, е предвидено со закон.

Амандманот XIX на Уставот со кој се заменува членот 17 на Уставот, ги гарантира слободата и неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација, но уредува и во кој случај може да се отстапи од утврдената уставна гаранција, односно дека само врз основа на одлука на суд, под услови и во постапка утврдени со закон, ако тоа е неопходно заради спречување или откривање кривични дела, заради водење кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Републиката.

Оттука, со погоре наведениот уставен амандман се утврдени основот и случаите поради кои може да се дозволи отстапување од уставната гаранција за слободата и неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација, односно дека само одлука на суд може да биде правен основ за отстапување од неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација, во случаите кога тоа е неопходно заради спречување или откривање кривични дела, заради водење кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Републиката, со тоа што Уставот само препуштил, начинот на остварување на отстапувањето од ова право, да биде предмет на законска материја (под услови и постапка утврдени со закон донесен со квилификувано мнозинство на гласови).

Тргнувајќи од содржината на член 106 ставови 1 и 2 од Уставот, како и од содржината на одредбите од Законот за јавното обвинителство, произлегува дека Јавното обвинителство е единствен и самостоен орган, носител пред се на функцијата на гонење на сторителите на кривичните дела, кој што се организира според принципот на хиерархија и субординација. Јавниот обвинител има улога на странка во постапката, кој како државен орган ја остварува функцијата на гонењето и со оглед на тоа се јавува во улога на заштита на објективниот правен поредок. Улогата на Јавното обвинителство е дотолку поодговорна, но притоа и специфична и посебно доаѓа до израз кога се во прашање откривањето и гонењето на сторителите на тешки кривични дела, за која намена е формирано Одделение за гонење на сторители на кривични дела од областа на организираниот криминал и корупцијата, согласно член 29 од Законот за јавното обвинителство.

Впрочем, борбата против транснационалниот организиран криминал е обврска за Република Македонија која произлегува од одредбите на наведената конвенција. Јавниот обвинител, врз основа на членот 106 од Уставот и членовите 2 и 3 од Законот за јавното обвинителство има овластување да врши работи утврдени со закон, како што е во случајот Законот за кривичната постапка, а својата функција ја остварува во рамките на Уставот, законите и меѓународните договори, меѓу кои и Конвенцијата против транснационалниот организиран криминал.

5.Тргнувајќи од наведените уставни одредби, меѓународните договори кои се ратификувани и станале дел од внатрешниот правен поредок како и местото и улогата на јавното обвинителство како државен орган кој ги гони сторителите на кривични дела согласно Законот за кривичната постапка, со цел да се одговори на наводите изнесени во иницијативата, Судот ги имаше во предвид одделните одредби од Законот за кривичната постапка кои што се однесуваат на посебните истражни мерки и Законот за следење на комуникациите во целина и оделни одредби коишто се однесуваат на спроведувањето на посебните истражни мерки, а не само оспорениот член 17 од Законот за следење на комуникациите гледано изолирано сам за себе.

6.Во членот 39 од Законот за кривичната постапка (“Службен весник на Република Македонија” број 150/2010, 100/2012, 142/2016 и 198/2018), е предвидено дека:

(1) Основно право и должност на јавниот обвинител е да ги гони сторителите на кривични дела за кои гонењето се презема по службена должност.
(2) Во предметите за кривични дела за кои гонењето се презема по службена должност, јавниот обвинител има право и должност да:
– ги насочува дејствијата на органите надлежни за откривање и пријавување на кривичните дела и на нивните сторители,
– предлага или да издава наредба за преземање на посебни истражни мерки, под услови и на начин определени со овој закон,
– донесува наредба и да спроведува истражна постапка,
– пронаоѓа, предлага и да обезбедува докази, под услови и на начин определени со овој закон,
– предлага привремени мерки заради обезбедување на имот или предмети прибавени со кривично дело или заради извршување на мерката конфискација,
– одлучува за одлагање на кривичното гонење под услови и на начин определени со овој закон,
– предлага издавање на казнен налог под услови определени со овој закон,
– преговара и да се спогодува со обвинетиот за признавање на вина, на начин и под услови определени со овој закон,
– поднесува и застапува обвиненија пред надлежниот суд, \
– поднесува жалби против неправосилни судски одлуки и вонредни правни лекови против правосилни судски одлуки,
– одлучува по жалба на оштетениот во случаи утврдени со овој закон и
– презема и други дејствија утврдени со закон.
(3) Јавниот обвинител поведува посебни постапки и учествува во нив кога тоа е пропишано со посебен закон.

Во глава XIX. ПОСЕБНИ ИСТРАЖНИ МЕРКИ односно во членот 252 од Законот, поднасловот „Цел и видови на посебни истражни мерки“ е предвидено дека :

(1) Кога е веројатно дека ќе се обезбедат податоци и докази неопходни за успешно водење на кривичната постапка, како и податоци за лице кое е предмет на распишана меѓународна потерница кои на друг начин не можат да се соберат, може да се преземат следниве посебни истражни мерки:
1) следење и снимање на телефонските и другите електронски комуникации во постапка утврдена со посебен закон;
2) следење и снимање во дом, затворен или заграден простор што му припаѓа на тој дом или деловен простор означен како приватен или во возило и влез во тие простории заради создавање на услови за следење на комуникации;
3) тајно следење и снимање на лица и предмети со технички средства надвор од домот или деловен простор означен како приватен;
4) таен увид и пребарување во компјутерски систем;
5) автоматско, или на друг начин, пребарување и споредување на личните податоци;
6) увид во остварени телефонски и други електронски комуникации,
7) симулиран откуп на предмети;
8) симулирано давање и примање поткуп;
9) контролирана испорака и превоз на лица и предмети и одложување на приведување или одземање предмети;
10) користење на лица со прикриен идентитет за снимање, следење и собирање на информации или податоци и инфилтрирање во организирани криминални групи;
11) отворање симулирана банкарска сметка и
12) симулирано регистрирање на правни лица или користење на постојни правни лица за собирање на податоци и создавање услови за инфилтрирање.

2) Во случај кога не се располага со сознание за идентитетот на сторителот на кривичното дело, посебните истражни мерки од ставот (1) на овој член може да се определат и спрема предметот на кривичното дело.

Во членот 253 Законот за кривичната постапка се определени кривичните дела за кои може да се определат посебните истражни мерки.

Посебните истражни мерки може да се определат, кога постојат основи на сомневање:

1) за кривични дела за кои е пропишана казна затвор од најмалку четири години, а се подготвуваат, во тек е извршување или се извршени од страна на организирана група, банда или друго злосторничко здружение или
2) за кривичните дела убиство од членот 123; грабнување од членот 141; посредување во проституција од членот 191 ставови (1), (3) и (4); прикажување на порнографски материјали на малолетник од членот 193; производство и дистрибуција на детска порнографија од членот 193-а; намамување на обљуба или друго полово дејствие на малолетник кој не наполнил 14 години од членот 193-б; неовластено производство и пуштање во промет на наркотични дроги, психотропни супстанции и прекурсори од членот 215 ставови (1) и (3); оштетување и неовластено навлегување во компјутерски систем од членот 251 ставови (4) и (6); изнуда од членот 258; уцена од членот 259 став (2); присвојување на добра под привремена заштита или културно наследство или природна реткост од членот 265; изнесување, односно извезување во странство на добра под привремена заштита или културно наследство или природни реткости од членот 266 став (1); отуѓување на културно наследство од особено значење во државната сопственост од членот 266-а; перење пари и други приноси од казниво дело од членот 273 ставови (1), (2) и (3) и од ставови (5), (6), (8) и (12); криумчарење од членот 278 ставови (3) и (5); царинска измама од членот 278-а; злоупотреба на службена положба и овластување од членот 353; проневера во службата од членот 354; измама во службата од членот 355; послужување во службата од членот 356; примање на поткуп од членот 357 ставови (1), (4), (5) и (6); давање на поткуп од членот 358 ставови (1) и (4); противзаконито посредување од членот 359 став (6); незаконито влијание врз сведоци од членот 368-а став (3); злосторничко здружување од членот 394 став (3); терористичка организација од членот 394-а ставови (1), (2) и (3); тероризам од членот 394-б и финансирање тероризам од членот 394-в сите од Кривичниот законик или
3) за кривични дела против државата (Глава XXVIII), кривични дела против вооружените сили (Глава XXIX) и кривични дела против човечноста и меѓународното право (Глава XXXIV) од Кривичниот законик
4) за блиски лица и членови на семејствата на лицата наведени во точките 1), 2) и 3) од овој член.

Во член 254 од Законот„Поттикнување и помагање кај посебните истражни мерки“ е определено дека:
(1) Со преземањето на посебните истражни мерки од членот 252 став (1) на овој закон не смее да се поттикнува на извршување кривично дело.
(2) Против лицето кое ги презема посебните истражни мерки од членот 252 став (1) на овој закон нема да се преземе кривично гонење за дејствијата што претставуваат помагање за кривично дело, а се сторени заради обезбедување на податоци и докази за успешно водење на кривичната постапка.

Во член 255 пак, од Законот е определено против кои лица може да се определат посебни истражни мерки
(1) Согласно со условите од членот 252 став (1) на овој закон, наредбата може да се однесува на лице кое:
1) сторило кривично дело од членот 253 на овој закон;
2) презема дејствие на извршување на кривично дело од членот 253 на овој закон;
3) подготвува извршување на кривично дело од членот 253 на овој закон кога подготвувањето е казниво според одредбите на Кривичниот законик или
4) лице за кое е распишана меѓународна потерница за кривично дело од членот 253 од овој закон.
(2) Наредбата може да се однесува и спрема лице кое прима или проследува пратки од осомничениот или осомничениот користи негово комуникациско средство или на кој
било начин е во комуникација со лицето од ставот 1 точка 4) на овој член.
(3) Доколку при примената на мерката бидат следени и снимени комуникации на лица кое не се опфатени со наредбата, јавниот обвинител е должен да ги издвои и да го извести судијата на претходната постапка. По предлог на јавниот обвинител, судијата на претходната постапка може да нареди од целосната документација од примената на мерката да се издвојат само делови што се однесуваат на кривичното дело за кое е издадена наредбата.

Во членот 256 од Законот е уредено прашањето за тоа кој орган е овластен за наредување на посебните истражни мерки.

Мерките од членот 252 став (1) точки 1, 2, 3, 4 и 5 на овој закон по образложено барање на јавниот обвинител ги определува судијата на претходната постапка со писмена наредба. Мерките од членот 252 став (1) точки 6, 7, 8, 9, 10, 11 и 12 на овој закон ги определува јавниот обвинител со писмена наредба.

Во членот 257 од Законот е утврдена содржина на наредбата и привремената писмена наредба
(1) Наредбата со која се определува една или повеќе посебни истражни мерки содржи:
– законски назив на кривичното дело,
– лицето или предметите врз кои ќе се применат мерките,
– техничките средства кои ќе се применат,
– обемот и местото на спроведување на мерките,
– сознанијата и доказите врз основа на кои се засноваат основите на сомневање и образложение за причините поради кои податоците или доказите не можат да се соберат
на друг начин,
– органот што треба да ја спроведе наредбата и
– времетраењето на мерката.
(2) Привремената писмена наредба покрај елементите од ставот (1) на овој член содржи и податоци за времето (ден, месец, година, час и минута) кога надлежниот јавен обвинител усно од надлежниот судија побарал издавање на привремената писмена наредба.
(3) Наредбата, односно привремената писмена наредба за следење и снимање на комуникациите од членот 252 став (1) точки 1 и 2 и ставот (2) од овој закон, треба да ги содржат и видот на телекомуникацискиот систем, телефонскиот број или друг податок за идентификација на телекомуникацискиот приклучок, како и идентификацискиот број за секој од нив поодделно.
(4) Анонимизираниот примерок на наредбата, односно привремената писмена наредба од ставовите (1), (2) и (3) на овој член која се доставува до Оперативно-техничката агенција ги содржи:
– број на наредбата и органот кој ја издал,
– техничките средства кои ќе се применат,
– времетраењето на посебните истражни мерки и идентификациониот број и
– видот на телекомуникацискиот систем, телефонскиот број или друг податок за идентификација, како и идентификацискиот број за секој од нив поодделно.
(5) Анонимизираниот примерок од наредбата односно привремената писмена наредба од ставовите (1), (2) и (3) на овој член, кој за потребите на надзорот и контролата што се врши согласно со одредбите од овој закон, содржи податоци за:
– бројот на наредбата и органот кој ја издал,
– времетраење на мерката и
– идентификацискиот број.

(6) Анонимизацијата на податоците во наредбата, односно привремената писмена наредба од ставовите (4) и (5) на овој член, ја врши судијата кој ја издал наредбата.
(7) Начинот на анонимизацијата и на евидентирањето во соодветниот уписник во судот на анонимизираните примероци од наредбата од ставовите (4) и (5) на овој член, го пропишува министерот за правда.

Во членот 258 е утврдено кој е овластен орган за спроведување на посебните истражни мерки

(1) Мерките од членот 252 на овој закон ги спроведува јавниот обвинител или правосудната полиција под контрола на јавниот обвинител. Во текот на извршување на мерката правосудната полиција изготвува извештај кој го доставува до јавниот обвинител по негово барање и во секој случај на секои 30 дена.
(2) По спроведување на мерките правосудната полиција изготвува конечен извештај кој го доставува до јавниот обвинител.
(3) Во извештајот од ставот (2) на овој член се наведени:
1) времето на почеток и завршување на мерката;
2) бројот и идентитетот на лицата опфатени со мерката и
3) краток опис за текот и резултатите од примената на мерката.
(4) Целокупната документацијата на техничкиот запис се доставува до јавниот обвинител, во прилог на извештајот од ставот (2) на овој член.
(5) Јавниот обвинител извештајот од ставот (2) на овој член и целокупната документација од ставот (3) на овој член, по донесување на јавно обвинителска одлука во рок од осум дена ги доставува до судот.

Во членот 259 од Законот е предвидено користењето на посебните истражни мерки како доказ во кривичната постапка

(1) Податоците, известувањата, документите и предметите прибавени со примена на посебните истражни мерки од членот 252 на овој закон, под услови и на начин утврдени со овој закон, може да се користат како доказ во кривичната постапка.
(2) Изјавите добиени со примена на посебните истражни мерки од лица кои согласно овој закон се ослободени од обврската за сведочење не може да се користат како доказ.
(3) Лицата што учествувале во спроведувањето на мерките од членот 252 став (1) точка 10 на овој закон може да се испитаат како заштитени сведоци под услови определени со членот 226 до 232 од овој закон.
(4) Идентитетот на лицата кои учествувале во спроведувањето на мерките од членот 252 став (1) точка 10 на овој закон претставува службена тајна.
(5) Ако при примената на мерката не е постапено во согласност со одредбите на овој закон, врз добиените податоци не може да се заснова судската одлука.

Во членот 260 од Законот е определено времетраењето на примена на мерките

(1) Посебните истражни мерки може да траат најдолго четири месеци.
(2) Продолжување на мерките од член 252 став (1) точки 1, 2, 3 и 4 на овој закон најдолго за уште четири месеци може да одобри судијата на претходната постапка, а по образложено писмено барање на јавниот обвинител.
(3) За кривични дела за кои е пропишана казна затвор од најмалку четири години за кои постои основано сомневање дека се извршени од страна на организирана група, банда или друго злосторничко здружение, судијата на претходната постапка може да го продолжи рокот од ставот (2) на овој член за уште најдолго шест месеци, по писмено барање на јавниот обвинител, а врз основа на проценка на корисноста од собраните податоци со примена на мерката и врз разумно очекување дека со мерката и натаму може да се добијат податоци од интерес за постапката.
(4) Мерките од членот 252 став (1) точки 9, 10, 11 и 12 на овој закон можат да се продолжат до остварување на целта за која е определена мерката, а најдоцна до завршување на истрагата.
(5) Против решението на судијата со кое не се одобрува продолжување на времетраењето на мерката, по жалба на јавниот обвинител во рок од 24 часа одлучува советот на судот од членот 25 став (5) на овој закон.

Во членот 261 од Законот, е определено кога ќе се пристапи кон запирање на посебните истражни мерки:

(1) Кога ќе се постигнат целите заради кои се определени посебните истражни мерки или ќе престанат да постојат основите заради кои се одобрени, јавниот обвинител е должен веднаш да нареди запирање на мерките што тој ги определил, односно за тоа ќе го извести судијата и ќе побара нивно запирање.
(2) Ако јавниот обвинител се откаже од кривично гонење или ако собраните податоци со посебните истражни мерки немаат значење за водење на постапката, ќе се уништат под надзор на судијата, а за тоа јавниот обвинител ќе изготви записник.

Во членот 267 – а од Законот е уредено прашањето за чување и ништење на податоците собрани со посебните истражни мерки
(1) Податоците прибавени со примената на посебните истражни мерки се чуваат од страна на надлежниот јавен обвинител и по донесување на одлука од јавен обвинител се доставуваат до судот.
(2) Во случај кога надлежниот јавен обвинител ќе донесе одлука со која истрагата се затвора без можност за нејзино повторно отворање, податоците од ставот 1 на овој член, се предаваат на судија на претходна постапка.
(3) Во случај кога надлежниот јавен обвинител ќе поднесе обвинение, податоците од ставот 1 на овој член, се чуваат во судот, и тоа:
– во случај кога е донесена ослободителна или одбивателна пресуда,
– до истекот на роковите за застареност на кривичното гонење,
– во случај кога е донесена осудителна пресуда и
– до истекот на рокот за застареност на извршување на кривичната санкција.
(4) По истекувањето на рокот од ставот (3) на овој член, податоците се ништат за што се изготвува извештај.
(5) Решение за ништење на податоците од ставот (4) на овој член, донесува судијата на претходната постапка врз основа на посебно барање или по службена должност.
(6) Барањето од ставот (5) на овој член, го доставува надлежниот јавен обвинител или заинтересираното лице.
(7) Ништењето на податоците го врши судија определен од претседателот на судот каде што е водена кривичната постапка во која се користени тие податоци.
(8) За извршеното ништење, судијата изготвува извештај.

Во членот 268 од Законот за кривичната постапка се утврдени причините за ограничување на примената на посебните истражни мерки
(1) Мерката од членот 252 став (1) точка 2 на овој закон смее да се насочи само спрема осомничениот и да се спроведе само во домот на осомничениот. Мерката е дозволена и во дом на други лица само врз основано сомневање дека таму престојува осомничениот.
(2) Снимањето ќе се прекине ако за време на снимањето постојат показатели дека ќе се пресретнат искази што спаѓаат во основната сфера на приватниот и семејниот живот. Документацијата за таквите искази треба веднаш да се уништи.

Во членот 271 од Законот е уредено прашањето за известување за примената на посебните истражни мерки

(1) Јавниот обвинител на Република Македонија еднаш годишно доставува извештај за посебните истражни мерки до Собранието на Република Македонија што се побарани во претходната календарска година.
(2) Во извештајот од ставот (1) на овој член треба да се наведе:
1) бројот на постапките во кои се наредени посебни истражни мерки согласно со членот 252 од овој закон;
2) кривичните дела што служеле како повод согласно со поделбата во членот 253 од овој закон;
3) дали постапката е поврзана со гонење на организиран криминал;
4) бројот на набљудувани објекти и бројот на набљудувани лица за секоја постапка според обвинети и необвинети лица;
5) времетраење на посебната истражна мерка;
6) дали од следењето произлегле резултати што се релевантни за постапката или постои веројатност дека можат да бидат релевантни за постапката;
7) ако од следењето не произлегле релевантни резултати, кои се причините за тоа, диференцирано, според техничките причини и други причини и
8) трошоците кои произлегуваат од примената на посебната истражна мерка.

Од цитираните одредби од Законот за кривичната постапка произлегува дека со овој закон се пропишани овластените органи кои можат да определат посебни истражни мерки, целта и видовите на посебни истражни мерки, кривичните дела за кои може да се определат посебните истражни мерки, против кои лица може да се определат посебни истражни мерки, времетраењето на примена на мерките и други прашања поврзани со спроведување на посебните истражни мерки.

7. Постапката за следење и снимање на телефонските и другите електронски комуникации (во натамошниот текст: следење на комуникациите), начинот на постапување, чување и користење на податоците и доказите прибавени со следење на комуникациите и контролата на законитоста на следењето на комуникациите, е уредена со Законот за следење на комуникациите (“Службен весник на Република Македонија” бр.71/2018).

Со Законот за следење на комуникациите се уредува:
– постапката за спроведување посебна истражна мерка: следење и снимање на телефонските и другите електронски комуникации,
– условите и постапката за спроведување на мерките за следење на комуникациите заради заштита на интересите на безбедноста и одбраната на државата, вклучувајќи ги и мета податоците,
– надзорот и контролата над спроведувањето на мерките за следење на комуникациите и
– обврските за Оперативно – техничката агенција (во натамошниот текст: ОТА) и операторите (член 1).

Во членот 3 од Законот се утврдени основните начела за спроведување на мерките за следење на комуникациите а тоа се:
– почитување на човековите слободи и права утврдени со Устав, закон и меѓународни договори ратификувани во согласност со Уставот на Република Македонија и
– забрана за следење на комуникациите согласно со овој закон без судска наредба.

Во членот 4 од Законот е утврдено значењето на оддели изрази употребени во законот.

2) „следење и снимање на телефонските и другите електронски комуникации“ е тајно дознавање на содржината на техничкиот процес на испраќање, пренос и примање на каков било говор, податоци, звуци, сигнали, пишуван текст, статички и подвижни слики, кои служат за размена на информации меѓу луѓето, меѓу луѓето и предметите, меѓу предметите или за управување со каков било предмет со помош на телекомуникациски систем, како и интернет протокол, говор преку интернет протокол, интернет страница и електронска пошта, преку пристап до техничката опрема кај операторите преку ОТА или со примена на посебни технички уреди и опрема без посредство на ОТА и операторите и истовремено создавање технички запис за содржината на комуникацијата, со можност да се репродуцира;

3) „следење на комуникациите“ е тајно дознавање на содржината на која и да е комуникација и истовремено создавање технички запис за содржината на комуникацијата,со можност да се репродуцира;

4) „посебна истражна мерка“ е следење и снимање на телефонските и другите електронски комуникации;

5) „мерки за следење на комуникациите“ се посебната истражна мерка и мерките за следење на комуникациите заради заштита на интересите на безбедноста и одбраната на државата: следење и снимање на телефонски и други електронски комуникации; следење и снимање во внатрешноста на објекти, затворени простори и предмети и влез во тие објекти, затворени простории и предмети, заради создавање услови за спроведување на мерката; следење и светлосно снимање на лица на отворен простор и на јавни места;следење и тонско снимање на содржината на комуникациите на лица на отворен простор и на јавни места;

6) „овластени органи за спроведување на посебната истражна мерка“ се: јавен обвинител и правосудна полиција, утврдена согласно со закон;

8) „средства за следење на комуникациите“ се електронско, механичко или друго техничко средство со чија помош може да се дознае или сними содржината на која и да е комуникација;

11) „оператор“ е оператор на јавна електронска комуникациска мрежа и/или давател на јавни електронски комуникациски услуги, кој следената комуникација преку електронска комуникациска мрежа и средства ја обезбедува до органите овластени за спроведување мерки за следење на комуникациите со посредство на ОТА;

12) „мета податоци“ се податоци кои операторот ги задржува согласно со Законот за електронските комуникации;

13) „систем за електронски регистар“ е регистар кој автоматски го зачувува записот/логот (во натамошниот текст: логот), во којшто се пресликани извршените активности на снимената комуникација реализирани во согласност со овој закон.
Автоматско снимање подразбира системско снимање на логови, без човечка интервенција.
Логовите треба да бидат достапни и читливи за потребите на надзорот и контролата;

15) „логови“ се досие или досиеја кои автоматски се креираат, снимаат и чуваат на серверот во електронскиот регистар и содржат податоци за сите активности што се извршени, податоци за субјектот кој ги извршил, за кој телефонски број, IP адреса или друг технички идентификациски податок се извршени, кога започнала и кога завршила активноста;

16) „Оперативно – техничка агенција“ е самостоен и независен државен орган основан со закон, кој обезбедува техничка поврзаност помеѓу операторот и овластените органи;

17) „телекомуникации“ се секој пренос на знаци, сигнали, слики, звуци, податоци од каква било природа пренесувани во целост или делумно преку жици, електромагнетен,фотоелектронски или фотооптички систем;

18) „медијациски уред (LEIMD)“ е посредничка техничка опрема и соодветна софтверска поддршка којашто го овозможува активирањето на мерката следење и снимање на телефонски и други електронски комуникации;

19) „информации поврзани со следената комуникација“ се податоци за
телекомуникациските услуги за лицето и/или предметот кои се цел на следење на комуникациите, а особено податоци поврзани со комуникацијата, податоци за услугите и податоци за локацијата, како и сите други податоци;

20) „опрема за следење на комуникации (LEMF)“ се средства за следење на комуникации до кои се пренесуваат содржината на следената комуникација и информациите поврзани со следената комуникација од техничката опрема на операторите преку ОТА до работните станици кои ги поседуваат овластените органи;

21) „работна станица“ е персонален компјутер со соодветна софтверска поддршка поврзан со опремата за следење на комуникации (LEMF), со кој се пристапува до содржината на следената комуникација со можност за нејзино преземање и до информациите поврзани со следената комуникација.

Според член 5 од Законот, ако податоците собрани со спроведување на мерките за следење на комуникациите се објават во јавноста, граѓанинот кој поради тоа претрпел штета има право на надоместок.
Средствата за надоместок на штетата од ставот (1) на овој член се обезбедуваат од Буџетот на Република Македонија.

Согласно членот 6, пак ,од Законот,лицето чијашто комуникација била следена спротивно на одредбите од овој закон има право на надоместок на штета во судска постапка.
Средствата за надоместок на штетата од ставот (1) на овој член се обезбедуваат од Буџетот на Република Македонија.

Во главата II.Постапка за спроведување на посебната истражна мерка од Законот се уредени прашањата кои се однесуваат: на барање за спроведување на посебна истражна мерка: следење и снимање на телефонските и другите електронски комуникации (во натамошниот текст: посебната истражна мерка) до надлежниот судија на претходна постапка поднесува надлежниот јавен обвинител по сопствена иницијатива или на предлог на овластено лице од правосудната полиција (член 7).

Барањето за спроведување на посебна истражна мерка се поднесува до судијата на претходната постапка во писмена форма и истото треба да содржи законски назив на кривичното дело; лицето или предмети врз кои ќе се примени посебната истражна мерка; техничките средства коишто ќе се применат; обемот и местото на спроведување на посебната истражна мерка; сознанијата и доказите врз кои се засноваат основите за сомневање и образложение за причините поради кои податоците или доказите не можат да се соберат на друг начин; органот којшто треба да ја спроведе наредбата; времетраењето на посебната истражна мерка како и видот на телекомуникацискиот систем,телефонскиот број или друг податок за идентификација како и идентификацискиот број за секој нив пооделно (член 8).

Понатаму, во Законот се уредени прашањата за тоа дека по барањето за спроведување на посебната истражна мерка одлучува судијата на претходната постапка во определен рок (член 9); постапка во итни случаи (член 10); времетраењето и продолжувањето на посебната мерка (член 11); доставување на наредбата за спроведување на посебната истражна мерка и обврска за овластеното лице во ОТА (член 12); следење на дејствијата што се преземаат во врска со посебната истражна мерка од надлежен јавен обвинител, при што во случај кога спроведувањето на посебната истражна мерка се врши од страна на овластено лице од правосудната полиција, надлежниот јавен обвинител може без претходна најава да изврши увид во спроведувањето на мерката заради контрола како и заради слушање и преслушување на разговорите што се предмет на интерес (член 13); извештаи за спроведување на посебната истражна мерка (член 14); конечен извештај за спроведување на посебната истражна мерка (член 15) како и чување и ништење на податоците (член 16).

8.Во оспорениот член 17 од Законот, поднасловот Спроведување на посебна истражна мерка со посебни технички уреди и опрема е предвидено дека;

(1) Посебната истражна мерка може да се спроведе и со помош на посебни технички уреди и опрема кои овозможуваат спроведување на мерката без посредство на ОТА и операторите.
(2) Техничките уреди и опрема од ставот (1) на овој член се чуваат во Основното јавно обвинителство за гонење на организиран криминал и корупција. За техничките уреди и опрема се изготвува Преглед со спецификација кој редовно се ажурира.
(3) По добивање на судската наредба во која за спроведување на посебната истражна мерка се определени техничките уреди и опрема од ставот (1) на овој член, овластеното лице од правосудната полиција, приложувајќи ја наредбата, ги презема техничките уреди и опремата од Основното јавно обвинителство од ставот (2) на овој член и по завршување на времетраењето на спроведувањето на посебната истражна мерка, истите веднаш ги враќа во обвинителството.
(4) За преземањето и враќањето на техничките уреди и опремата од ставот (3) на овој член, во обвинителството од ставот (2) на овој член се води посебен регистар во кој се наведува времето на преземање, односно времето на враќање на техничките уреди и опремата, идентификацискиот број на уредите и опремата, бројот на судската наредба врз основа на која се предадени уредите и опремата, името на овластеното лице од правосудната полиција што ги презело, односно вратило техничките уреди и опрема,името на службено лице од обвинителството што ги предало, односно примило истите и своерачен потпис на лицата.
(5) При преземањето, односно враќањето на техничките уреди и опрема, податоците од ставот (4) на овој член се внесуваат истовремено и во регистарот на овластениот орган, кој овластеното лице кое го врши преземањето односно враќањето, за таа цел го носи со себе.
(6) Техничките уреди и опрема од ставот (1) на овој член се активираат веднаш по нивното преземање, со што започнува да тече рокот за спроведување на посебната истражна мерка.
(7) Надлежниот јавен обвинител може во кое било време да побара од овластеното лице од правосудната полиција да слуша или преслуша разговор што е предмет на интерес и да изврши увид во записи за користењето на уредите и опремата.
(8) Јавниот обвинител на Република Македонија го утврдува начинот на чување и ракување со посебните уреди и опремата од ставот (1) на овој член.

Од анализата на наведените одредби од Законот за следење на комуникациите произлегува дека тој се заснова врз начелата на почитување на човековите права и слободи утврдени со закон и ратификуваните меѓународни договори кои се дел од внатрешниот правен поредок како и забрана за следење на комуникациите без судска наредба.

Имајќи го предвид наведеното, Судот оцени дека со давањето на можноста посебната истражна мерка да се спроведе со посебни технички уреди и опрема не се доведуваат во прашање уставните одредби на кои се повикува подносителот на иницијативата,

9.Што се однесува до наводот од иницијативата дека со спроведување на посебната истражна мерка за којашто се користат посебни технички уреди и опрема можат да бидат таргетирани неопределен број на граѓани без постоење на законски основ,Судот оцени дека истите се неосновани.

Ова од причина што предмет на следење на комуникациите со посебни технички уреди и опрема е лице за кое постои основано сомнение дека е сторител или се подготвува да стори кривично дело за кое може да се пропише посебна истражна мерка согласно Законот за кривичната постапка, при што содржината на комуникацијата на тоа лице со друго лице или лица не може да биде земена како доказ во постапката доколку тие не се во врска со основаното сомнение за сторено кривично дело или за подготвување на кривично дело.

10. Со оглед на наведеното, Судот одлучи како во точката 1 од ова решение.

11. Ова решение Судот го донесе со мнозинство на гласови во состав од претседателот на Судот, Никола Ивановски и судиите: Насер Ајдари, Елена Гошева, Јован Јосифовски, д-р Осман Кадриу, д-р Дарко Костадиновски, Вангелина Маркудова, Сали Мурати и Владимир Стојаноски.

У.бр.83/2018
13.02.2019 година
С к о п ј е

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
Никола Ивановски

Издвоено мислење по предметот У.бр.83/2018