40/2009-0-0

Уставниот суд на Република Македонија, врз основа на член 110 од Уставот на Република Македонија и член 71 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр. 70/1992), на седницата одржана на 22 април 2009 година, донесе

1. НЕ СЕ ПОВЕДУВА постапка за оценување на уставноста на член 353 од Кривичниот законик („Службен весник на Република Македонија“ бр. 37/1996, 80/1999, 4/2002, 43/2003, 19/2004, 81/2005, 60/2006, 73/2006, 7/2008 и 139/2008).

2. Владо Илиевски, адвокат од Скопје на Уставниот суд на Република Македонија му поднесе иницијатива за поведување постапка за оценување на уставноста на членот од Законикот означен во точката 1 на ова решение.

Според наводите во иницијативата, членот 14 од Уставот штител една важна придобивка од граѓанските и политичките права, како дел од основните човекови права, а тоа е законитоста во изрекувањето на казни и правната сигурност. Консеквенца од начелото на законитост било начелото за барање за прецизност на описот на кривичните дела. Во иницијативата понатаму се укажува дека објект на заштита на кривичното дело од член 353 од Кривичиот законик било вршењето на службената должност. Во врска со терминот злоупотреба на службената положба, теоријата правела разлика помеѓу злоупотреба во објективна и во субјективна смисла. Во објективна смисла под овој поим се подразбирал формален и содржински несклад помеѓу постапката на службеното – одговорното лице и прописите со кои е определен делокругот на неговите овластувања, што се состоел во втората и третата форма на дејствието на извршување – пречекорување на овластувањата и неизвршување на службената должност. Според подносителот на иницијативата, од уставно-правен аспект на согласност со членот 14 став 1, тука не постоел никаков проблем.

Проблематична за подносителот била субјективната смисла на поимот злоупотреба (искористување) која подразбирала постапување на службеното – одговорното лице кое е формално во границите на неговите овластувања, но е мотивирано пред се со неговои лични интереси, а не со интересите на службата. Дејствието на извршување било дадено на ошт начин со првата форма како „искористување на службената положба“, па подносителот заклучува дека било можно постапувањето да не било спротивно на ниту еден пропис, а сепак да се сметало за кривично дело.

Во овој дел кривичното дело било во спротивност со член 14 став 1 од Уставот и со член 1 од Кривичниот законик, затоа што се оставал простор за водење на постапки и казнување на лица за дејствија кои не се прецизно определени како дејствија на извршување на кривично дело, не постоела јасна граница помеѓу забранетото и дозволеното. Со тоа се создавала правна несигурност и при примената на ова кривично дело на конкретни ситуации се поаѓало од субјективни вредносни проценки на органите на прогонот, што им создавало многу комотна ситуација, бидејќи во практиката значително им ја намалувало обврската постапките да ги поткрепат со докази. Ова кривично дело било „каучук параграф“ бидејќи премногу човечки поведенија можеле да се подведат под него, а биле пропишани сериозни затворски казни.

Кривичното дело од членот 353 било реликт од минатото, чија што намена била да санкционира определени поведенија на службени и овластени лица, обично поврзани со вршењето на дискрециони овластувања. Во денешниот правен поредок имало се помалку дискрециони овластувања. Денес постоењето на ова кривично дело во оваа форма било често злоупотребувано за иницирање на постапки од страна на политичките субјекти од реваншистички побуди и како такво претставувало алатка која служела за мешање на политиката во независното судство, па опстојувањето на кривичното дело во неговата „субјективна“ форма било политички мотивирано, наместо правно.

Подносителот на иницијативата, смета дека правилното вршење на службената должност и овластувања биле доволно заштитени со другите дела од истата глава и со мала корекција на член 353, на начин што општо даденото дејствие на извршување како „искористување на службената положба“, ако не можело поконкретно да се дефинира, барем секогаш да морало да биде поврзано со кршење на каков и да е важечки пропис – закон, правилник, уредба, статут, деловник или друго.

Од наведените причини со иницијативата се предлага Судот да поведе постака за оценување на уставноста на член 353 од Кривичниот законик на Република Македонија.

3. Судот на седницата утврди дека во членот 353 од Кривичниот законик е пропишано кривичното дело „Злоупотреба на службената положба и овластување“. Според ставот 1 на овој член, службено лице кое со искористување на својата службена положба или овластување, со пречекорување на границите на своето службено овластување или со неизвршување на својата службена должност ќе прибави за себе или за друг некаква корист или на друг ќе му нанесе штета, ќе се казни со затвор од шест месеци до три години. Согласно ставот 2 на овој член, ако сторителот на делото од став 1 ќе прибави поголема имотна корист или ќе предизвика поголема имотна штета или потешко ќе ги повреди правата на друг, ќе се казни со затвор од шест месеци до пет години. Во ставот 3 на овој член е предвидено дека ако сторителот на делото од став 1 прибави значителна имотна корист или нанесе значителна штета, ќе се казни со затвор од една до десет години. Според ставот 4 на овој член од Законикот, со казна од ставовите 1, 2 и 3 ќе се казни и одговорно лице, одговорно лице во странско правно лице што има претставништво или врши дејност во Република Македонија или лице што врши работи од јавен интерес, ако делото е сторено во вршење на неговото посебно овластување или должност. Во ставот 5 на овој член е предвидено дека ако делото од став 1 е сторено при вршење јавни набавки или на штета на средствата од Буџетот на Република Македонија, од јавните фондови или од други средства на државата, сторителот ќе се казни со затвор најмалку четири години.

4. Според член 8 став 1 алинеите 1 и 3 од Уставот на Република Македонија, основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот и владеењето на правото, се темелни вредности на уставниот поредок на Република Македонија.

Согласно член 14 став 1 од Уставот, никој не може да биде казнет за дело кое пред да биде сторено не било утврдено со закон или со друг пропис како казниво дело и за кое не била предвидена казна.

Според член 51 став 1 од Уставот, во Република Македонија законите мораат да бидат во согласност со Уставот, а сите други прописи со Уставот и со законите.

Од наведените уставни одредби произлегува дека начелото на законитост во Република Македонија е подигнато на ранг на уставно начело. Во казненото право ова начело се искажува преку принципот за законска определеност на казнивите дела и на казните и служи како гарант за правата и слободите на граѓаните од една страна и како гарант за остварувањето на казнената политика на земјата, вградена во нејзините казнени закони, од друга страна.

Начелото на законитост во казненото право ги содржи следните елементи: државата да ги прогласи како казниви дела поведенијата на човекот со кои се повредуваат или загрозуваат индивидуалните слободи и права, државата да ги определи на крајно прецизен начин битијата на казнивите дела, за секое казниво дело да пропише соодветна казна што е нужна и праведна и прецизно да ги одреди границите на казната и на другите санкции, државата стриктно да ги определи овластувањата на судот и на другите органи во примената на казнено-правните норми, никој да не може да биде казнет за дело што пред да е сторено не било со закон пропишано како казниво дело, односно кон никој да не може да биде изречена казна што не е предвидена со закон.

Притоа, видовите на казни и нивната висина со Уставот не се определени туку е препуштено тие да се определат со закон, водејќи притоа сметка за член 54 став 4 од Уставот според кој ограничувањето на слободите и правата не може да се однесува на правната одреденост на казнивите дела и казните.

Во оваа смисла, со Кривичниот законик се утврдуваат основните начела и општи институти од материјално правен карактер, со кои се определува општиот поим на кривичното дело, се дефинираат претпоставките и условите на кривичната одговорност и се утврдуваат основите за нивното исклучување, се утврдува систем на санкции и поблиску се одредуваат условите за примена на санкциите и се пропишуваат конкретните кривични дела и санкциите кои можат да се изречат за секое кривично дело.

Со член 1 од Кривичниот законик, се утврдува дека на никого не може да му биде изречена казна или друга кривична санкција за дело, кое, пред да биде сторено, не било со закон определено како кривично дело и за кое не била пропишана казна со закон.

Членот 353 од Кривичниот законик, кој е оспорен со иницијативата, е систематизиран во Посебниот дел од Законикот, во главата триесетта, во која се опфатени делата со кои се напаѓа службената должност, дејствијата со кои се нарушува законитото и правилното извршување на делокругот, односно обврските и овластувањата на државните органи и други субјекти со јавни овластувања. Иако објект на заштита на делата од оваа глава е првенствено службената должност, преку овие дела истовремено се заштитуваат и други индивидуални и општествени добра и врердности како што се слободите и правата на човекот, имотот и слично. Во оспорениот член 353 е санкционирана злоупотребата на службената положба и овластување.

Кривичното дело злоупотреба на службената положба и овластување по своите правни карактериситики е доло од општа и супсидијарна природа, што значи дека одредено дејствие против службената должност не може да се квалификува под оваа одредба, доколку во него се содржани обележја на некое од посебните дела против службената должност.

Основниот облик на делото и сите негови елементи, вклучувајќи го и дејствието на извршување е пропишан во ставот 1 од овој член, според кој службено лице кое со искористување на својата службена положба или овластување, со пречекорување на границите на своето службено овластување или со неизвршување на својата службена должност ќе прибави за себе или за друг некаква корист или на друг ќе му нанесе штета, ќе се казни со затвор од шест месеци до три години.

Во ставовите 2 и 3 од член 353 од Законикот се санкционирани потешките, односно квалифицираните облици на ова дело, кои се состојат во прибавување на поголема имотна корист или предизвикување на поголема имотна штета или потешка повреда на правата на друг (пропишаната казна казна затвор е од шест месеци до пет години), односно во прибавување на значителна имотна корист или нанесување на значителна штета (за што е пропишана казни затвор од една до десет години)

Во ставот 4 на оспорениот член од Законикот е предвидена кривично правна одговорност за делата од претходните ставови и за и одговорно лице, одговорно лице во странско правно лице што има претставништво или врши дејност во Република Македонија или лице што врши работи од јавен интерес, ако делото е сторено во вршење на неговото посебно овластување или должност.

Во ставот 5 е предвиден квалифицираниот облик на делото во случај кога тоа е сторено при вршење јавни набавки или на штета на средствата од Буџетот на Република Македонија, од јавните фондови или од други средства на државата (пропишаната казна затвор е најмалку четири години).

Иако со иницијативата се оспорува членот 353 од Кривичниот законик во целост, во суштина наводите се однесуваат на начинот на кој законодавецот го пропишал еден од облиците на дејствието на извршување на ова кривично дело, а кој се состои во искористување на службената положба и овластување. Имено за подносителот била проблематична субјективната смисла на поимот злоупотреба (искористување) која подразбирала постапување на службеното – одговорното лице кое е формално во границите на неговите овластувања, но е мотивирано пред се од негови лични интереси, а не од интересите на службата. Поради тоа што дејствието на извршување било дадено на ошт начин со првата форма како „искористување на службената положба“, подносителот заклучува дека било можно постапувањето да не било спротивно на ниту еден пропис, а сепак да се сметало за кривично дело. За подносителот ваквата норма била непрецизна, и оставала простор за водење на постапки и казнување на лица за дејствија кои не се прецизно определени како дејствија на извршување на кривично дело.

Поаѓајќи од анализата на содржината на оспорениот член, а од аспект на овие наводи во иницијативата, произлегува дека во овој член законодавецот се определил за алтернативно одредување на дејствието на ова кривично дело. Имено од описот на битието на делото (став 1) произлегува дека ова дело може да се изврши со: 1) искористување на службената положба или овластување, 2) со пречекорување на границите на службеното овластување или 3) со неизвршување на службената должност.

Кај првиот облик на дејствието на извршување на кривичното дело злоупотреба на службената полжба или овластување станува збор всушност за искористување на службената положба или овластување од страна на службеното лице, кое постапување е незаконито и неправилно во материјална смисла, иако извршителот останува во рамките на делокругот на органот и границите на неговата надлежност. Службеното лице ја искористува околноста што е овластен да постапува во дадената ситуација за остварување на одредени свои цели (постигнување на имотна корист или нанесување на штета на друг). Овој облик на злоупотреба на службената положба наоѓа примена кога службеното лице е овластено да одлучува врз основа на сопствена оценка, кога е овластено да ја цени целисходноста на конкретната ситуација и врз основа на тоа да донесе одлука. Доколку видот на одлуката е детерминиран од лични користољубиви мотиви, а не од интересите на службата, се остварува овој облик на кривичното дело.

За подносителот на иницијативата е спорна т.н. субјективна смисла на злоупотребата на службената должност, која ја разликува теоријата на кривичното право и која постои кога службеното лице објективно останува во границата на службената положба и овластување, но не дејствува во интерес на службата, туку заради сопствен интерес, за разлика од злоупотребата во објективна смисла, кога службеното лице постапува надвор од границите на правната норма, преку пречекорување на границите на службената должност или неизвршување на службената должност.

Овие наводи во иницијативата Судот ги оцени како неприфатливи, од причина што законското битие на злоупотребата на службената положба според Кривичниот законик е засновано врз единството на објективното и субјективното сваќање. Ова значи дека поделбата на злоупотребата во објективна и во субјективна смисла во кривичното право на Република Македонија не е од значење, бидејќи за постоење на секоја злоупотреба како кривично дело потребен е и субјективен елемент – намера да се прибави имотна корист односно да се нанесе штета.

Покрај тоа, кај ова кривично дело законски криминализирано не е само дејствието на извршување. Покрај дејствието (сторување, пропуштање) за постоењето на делото потребно е да настапи и определена последица која се состои во прибавување за себеси или за друг на некаква корист или нанесување на штета (обична, поголема или значителна корист односно штета или потешка повреда на правата на друг). Покрај тоа, субјективната страна на овие дела секогаш претпоставува умисла, односно свест и сакање да се искористи сопствената службена положба и овластување, односно да се пречекори границата на службеното овластување или да не се изврши службената должност. Токму од тука произлегува дека не секоја злоупотреба на службената должност претставува кривично дело, односно дека кривично-правниот поим на злоупотребата е врзан по правило за намерата на сторителот (службеното лице) во вршењето на службата за себе или за друг да прибави имотна корист или на друг да му причини штета. Таквата намера се остварува со различни дејствија, од кои некои се елементи на општото кривично дело злоупотреба на службената положба (член 353 од Кривичниот законик), а некои се елементи на другите, посебни кривични дела против службената должност кои, исто така, имаат карактер на злоупотреба (пр. делото измама во службата од член 355 од Кривичниот законик, примање поткуп од член 357, противзаконски посредување од член 359 од Законикот)

Наводите во иницијативата дека примената на ова дело создавала правна несигурност и дека органите на прогонот ги ставала во комотна позиција, за Судот се неосновани, од причина што примената на одредбите од Посебниот дел на Кривичниот законик во конкретни случаи секогаш е фактичко прашање, односно оценка на судот кој ја води кривичната постапка е дали во конкретниот случај се остварени законските елементи на кривичното дело за кое се товари обинетиот од што ќе зависи и неговата кривична одговорност. За примената на одредбата, од уставен аспект е значајно дали таа ги содржи јасно и прецизно сите елементи врз основа на кои може да се утврди казнено-правната одговорност на сторителот за неговото противправно поведение. Ова особено се однесува на дејствието на извршувањето кое, согласно начелото на законитост, мора да биде утврдено во законскиот опис. Со тоа се обезбедува само поведение што е соодветно со законскиот опис да може да се подведе под таа одредба и да се смета за кривично дело. Изборот на законодавно-правната техника при утврдување на описот на дејствието на извршување пак, е прашање за што одлучува законодавецот, а не Уставниот суд.

Оттука според мислењето на Судот, во оспорената одредба од членот 353 од Кривичниот законик несомнено се содржани основните елементи на кривичното дело злоупотреба на службената полжба и овластување (сторителот на делото, дејствието на извршување, последицата и казната) поради што Судот оцени дека не може да се постави прашањето за нејзината согласност со член 14 став 1 од Уставот на Република Македонија.

5. Врз основа на изнесеното, Судот одлучи како во точката 1 од ова решение.

6. Ова решение Судот го донесе во состав од претседателот на Судот д-р Трендафил Ивановски и судиите: д-р Наташа Габер-Дамјановска, Исмаил Дарлишта, Лилјана Ингилизова – Ристова, Вера Маркова, Бранко Наумоски, д-р Гзиме Старова и д-р Зоран Сулејманов.

У.бр. 40/2009
22 април 2009
Скопје
тјт

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
д-р Трендафил Ивановски