у.БР.113/2021

Уставен суд на
Република Северна Македонија
У.бр.113/2021
Скопје, 3 јули 2024 година

Уставниот суд на Република Северна Македонија, во состав д-р Дарко Костадиновски, претседател на Судот и судиите Насер Ајдари, м-р Татјана Васиќ-Бозаџиева, д-р Јадранка Дабовиќ-Анастасовска, Елизабета Дуковска,  д-р Осман Кадриу, Добрила Кацарска, д-р Ана Павловска-Данева и м-р Фатмир Скендер врз основа на член 110 од Уставот на Република Северна Македонија и член 27 и член 71 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија („Службен весник на Република Македонија” бр.70/1992 и „Службен весник на Република Северна Македонија” бр.202/2019, 256/2020 и 65/2021), на седницата одржана на 3 јули 2024 година, донесе

Р Е Ш Е Н И Е

1. СЕ ПОВЕДУВА постапка за оценување на уставноста и законитоста на Упатството за начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите во Република Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр.198/2014 и 219/2015).

2. СЕ ЗАПИРА извршувањето на поединечните акти и дејствија што се преземени врз основа на оспорениот акт, означен во точката 1 од прешението.

Образложение

I

Државната комисија за спречување на корупција поднесе иницијатива за оценување на уставноста и законитоста на Упатството за начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите во Република Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр.198/2014 и 219/2015), од причина што не било во согласност со член 8 став 1 алинеја 3, член 51 и член 55 од Уставот на Република Северна Македонија како и со членовите 4, 5, 6, 9 и 39 став 2 алинеја 9 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги („Службен весник на Република Македонија бр. 184/2013, 13/2014, 44/2014, 101/2014, 132/2014, 13/2016, 142/2016 и 132/2017) и („Службен весник на Република Северна Македонија бр.42/2020 и 77/2021).

Имено од самата преамбула на оспореното упатство произлегува дека овој подзаконски акт со кој се уредува начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите, односно програмските сервиси и радиодифузерите во Република Северна Македонија, е донесен покрај другите наведени членови и врз основа на член 18 став 1 алинеја 8 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги. Така, во главата „Надлежности на советот, стои дека Советот ги донесува подзаконските акти кои произлегуваат од овој закон“, а тоа значи дека Агенцијата нема законски основ и не може да донесува подзаконски акт кој не произлегува од цитираниот закон.

Во иницијативата е наведено дека со член 9 став 4 од Законот, законодавецот поблиску ги утврди надлежностите на Агенцијата за донесување на подзаконските акти и таксативно наброи и прецизира дека подзаконските акти можат да се донесат и тоа во случаи во однос на уредување на постапката и начинот на примање на предлози од заинтересирани странки; начинот и местата на објавување на конкурси, приговори на кандидати, пријавување на конкурси како и други информации поврзани со постапката за доделување на дозволи и утврдување на податоци и информации што Агенцијата ќе ги објави како и начинот на пристап до истите согласно со Законот.

Од наведеното, според наводите на подносителот, може да се заклучи дека Законот не и дава право на Агенцијата, односно на нејзините органи Советот и Директорот да донесуваат подзаконски акти кои излегуваат надвор од предвиденото во членот 9 од Законот. Во иницијативата се спори тоа што врз основа на одредбата „уредување на начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите односно програмските сервиси на радиодифузерите“ Агенцијата донела Упатство и дала зелено светло за формирање на „Македонски комитет за мерење на публиката“ како профитабилна стопанска интересна заедница (СИЗ), регистрирана во Трговскиот регистар на Република Северна Македонија, за вршење на трговска дејност, која во иднина ќе ги координира мерењата на гледаноста на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите што емитуваат телевизиска програма на државно ниво преку дигитален терестријален мултиплекс и на јавното радиодифузно претпријатие МРТ.

Во иницијативата е наведено дека формираниот комитет е стопанска интерсна заедница, односно Агенцијата не е основач што може да се види од основачкиот акт и тековната состојба на Комитетот, односно истата е член без право на глас,т.е. набљудувач, а за одделни работи и надзор. Во точката 4 од Упатството стои дека Комитетот се формира со акт кој го донесуваат сите нејзини членови со право на глас. Од основачкиот акт кој подносителот го доставува во прилог, произлегува дека ЈРП МРТ не е основач и го нема потпишано основачкиот акт, но сепак директорот на агенцијата за АВМУ дал согласност за негово формирање. Исто така. на актот за формирање немаат ставено потпис ниту две маркетинг агенции,туку само Македонската асоцијација на маркетинг агенции која не е предвидена како член и потписник на актот за основање на Комитетот од точка 5 од Упатството.

Понатаму, подносителот на иницијативата ги цитира одредбите од член 4 ставови 1 и 2, член 5 ставови 1 и 2 и член 6 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги и наведува дека наведените одредби од Законот кои се појдовни точки во постапувањето на Агенцијата и нејзините органи јасно произлегува дека Агенцијата во својата работа е должна да постапува самостојно, независно и непристрасно во поглед на другите државни органи или правни лица.

Формирањето на Комитетот, врз основа на Упатството, како надворешно тело на Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги со приватни фирми од типот на Алфа ТВ, Алсат-Мдоо, Канал 5 Дооел Скопје, Сител,Телма Дооел Скопје и Асоцијацијата на агенции за маркетинг Маам, е во спротивност со наведените одредби од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, од кои причини Уставниот суд треба да утврди дали со пренасочување на законските надлежности од Агенцијата на наведените правни лица, односно со формирање на спорниот Комитет (кој во овој момент го има одлучувачкиот збор при мерење на публиката) де факто се повредени цитираните законски одредби како и владеењето на правото како темелна вредност на уставниот поредок.

Во иницијативата, исто така, се наведува дека со оспореното упатство се нарушува конкуренцијата на пазарот на радиодифузерите во Република Северна Македонија и одредени правни лица ги става во повластена положба, бидејќи без критериуми се избрани членовите на Комитетот од страна на директорот на Агенцијата, при што се дискриминирани национални телевизии во Република Северна Македонија кои емитуваат програма преку сателит и јавна електронска комуникациска мрежа на државно ниво, бидејќи им е ограничено правото тие да имаат членови во Комитетот, што е спротивно на член 55 од Уставот.

Имајќи го предвид наведеното, според подносителот произлегува дека за тоа какви подзаконски акти е овластена да донесува Агенцијата е уредено со закон (член 9 став 4 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги) и дека не може да се доуредат со подзаконски акти работи и активности врз основа на Деловникот за работа на Агенцијата ниту со Заклучок на Советот на Агенцијата. Понатаму во точките 10 до 18 од Упатството се дадени апсолутни права на Комитетот и тоа: да објавува огласи и врши избор на истражувачка агенција; да потпишува договори со истражувачката агенција кои дополнително ги одобрува директорот; членовите сами да утврдуваат колкав надомест ќе плаќаат на Комитетот и истите да одлучуваат колкав надомест ќе плаќаат другите корисници за користење на податоците, односно колкав ќе биде финансискиот надоместок, кое нешто не смее да се уредува со екстензивно толкување на подзаконската норма.

Понатаму, во иницијативата се наведува дека самото формирање на надворешно тело со одобрение на Агенцијата е спротивно на членовите 2, 5 и 6 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, а тоа дали е почитувано упатството при формирање на ова нелегално правно лице кое ќе извршува работи од надлежност на агенцијата е феномен сам за себе и е недозволива правна иновација. Според точките 4 и 5 од Упатството и неговите измени е утврдено дека истото ќе биде формирано со акт кој го донесуваат сите негови членови. За членови покрај споменатите радиодифузери во Упатството се наведени и ЈРП Македонска Радиотелевизија, две маркетинг агенции предложени од МААМ (а не асоцијацијата) и Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги која е член на комитетот без право на глас, а кои не дале согласност-потпис на основачкиот акт на Комитетот кој се формирал и денес функционира.

Според иницијативата незаконитостите на одредбите од упатството се особено евидентни ако се направи паралела помеѓу точка 4, 5, 7 и 8 од Упатството со кој се регулира начинот на формирањето на членството и основните задачи на Македонскиот комитет за мерење на публиката, како и актот за основање во однос на член 9 од Законот каде стои дека недозволена медиумска концентрација, во смисла на овој закон постои кога: радиодифузер емитува радио или телевизиска програма и се занимава со дејност на новинска агенција, друштво за реклама и пропаганда, друштво за истражување на пазарот и јавното мислење, друштво за дистрибуција на аудиовизуелни дела, друштво за филмска продукција или со дејноста оператор електронски комуникациски преноси кој обезбедуваат реемитување или емитување на радио или телевизиски програми. Од Упатството и актот за основање видно е дека Комитетот е правно лице кое ќе врши мерење на пазарот на гледаноста на радиодифузерите. Комитетот истражувањата и мерењето на пазарот во моментов го врши преку договор склучен со истражувачка агенција (Ниелсен).

Од наведеното, според подносителите, повеќе од јасно било дека радиодифузерите Алфа,Сител, Телма, Канал 5 и Алсат во никој случај не можеле да бидат основачи на Комитетот, па ниту со согласност од Директорот и Советот на ААВМУ. Оттука, произлегува дека со одлука на Советот на Агенцијата и дадената согласност од Директорот на Агенцијата спротивно на член 39 став 2 од Законот, е дозволена медиумска концентрација на ТВ радиодифузерите во друштва за истражување на пазарот и јавното мислење.

Во иницијативата е наведено дека оспорените одредби од Упатството немаат уставна и законска основа од причини што со истото како подзаконски акт не се операционализираат законските одредби, туку напротив изворно се утврдуваат критериуми врз основа на дискрециони овластувања на директорот и Советот да предлагаат и избираат членови на Комитетот за мерење на гледаноста.

Понатаму во иницијативата незаконитоста подносителите ја приложуваат и „Одлуката за начинот на пресметување на износот за користење на податоците од мерењето, донесена од членовите на Комитетот, а која нема основа во Законот каде стриктно е предвидено дека агенцијата ќе врши мерење на публиката. Во конкретниов случај членовите и основачите на Комитетот се поистоветуваат со функциите на Директор и Совет на Агенцијата и си дозволуваат да утврдат и критериуми за оние кои не се членови на Комитетот, иако во точката 19 е наведено дека мерење на оние кои емитуваат програма преку сателит врши Агенцијата за АВМУ преку избор на истражувачка агенција со оглас за јавна набавка.

Подносителот на иницијативата предлага Уставниот суд да го укине Упатството во целина, а до донесување на конечна одлука согласно член 27 од Деловникот на Уставниот суд да донесе решение со кое ќе се запре извршувањето на поединечните акти или дејствија преземени врз основа на оспореното Упатство.

II

На седница Судот, во однос на фактичката состојба утврди дека доставен е одговор под број 03-2924/1 од 21 јули 2023 година од Агенцијата за аудио аудиовизуелни медиумски услуги во кое Судот е известен дека Собранието на Република Северна Македонија на својата 117 седница која е одржана на ден 18 јули 2023 година е донесен Законот за изменување и дополнување на Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, кој влегол во сила осмиот ден од денот на објавувањето во („Службен весник на Република Северна Македонија“ бр.154/2023 од 20 јули 2023 година) и согласно член 3 од овој закон се направени измени и дополнувања, Во член 6 став 1 алинејата 7 се менува и гласи: „ се грижи за заштита на интересите на граѓаните во областа на аудио и аудиовизуелните медиумски услуги, како и за оценување на мерките за заштита на тие интереси применети од услугите на платформите за споделување видеа“. Алинејата 15 се менува и гласи: „спроведува истражувања и анализи во врска со одделни прашања од областа на аудио и аудиовизуелните медиумски услуги и услугите платформи за споделување видеа,“. Алинејата 16 се брише. Ставот 2 се брише, а тоа значи дека оспореното упатство го има изгубено правниот основ за негово постоење во правниот поредок.

III

Според член 8 став 1 алинеја 3 од Уставот, темелна вредност на уставниот поредок на Република Северна Македонија е владеењето на правото.

Според член 51 од Уставот, во Република Северна Македонија законите мораат да бидат во согласност со Уставот, а сите други прописи со Уставот и со закон (став 1); Секој е должен да ги почитува Уставот и законите (став 2).

Со член 55 од Уставот, се гарантира слободата на пазарот и претприемништвото. Републиката обезбедува еднаква правна положба на сите субјекти на пазарот и презема мерки против монополската положба и монополското однесување на пазарот.

Слободата на пазарот и претприемништвото можат да се ограничат со закон единствено заради одбраната на Републиката, зачувувањето на природата, животната средина или здравјето на луѓето.

Во член 1 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги („Службен весник на Република Македонија“бр. 184/2013, 13/2014, 44/2014, 101/2014, 132/2014, 142/2016, 132/2017, 168/2018, 248/2018, 27/2019 и 154/2023), е наведено дека „Со овој закон се уредуваат правата, обврските и одговорностите во областа на аудио и аудио-визуелните медиумски услуги, вклучувајќи ги радиодифузерите и давателите на аудиовизуелни медиумски услуги по барање; давателите на услуги платформи за споделување видеа и операторите на јавни електронски комуникациски мрежи кои ги емитуваат или реемитуваат програмските сервиси на радиодифузерите.“.

Во член 6 од Законот се утврдени надлежностите на Агенцијата, во однос на тоа дека: се грижи за обезбедување на јавност во работата на радиодифузерите, се грижи за заштита и развој на плурализмот на аудио и аудиовизуелните медиумски услуги, охрабрува и поддржува постоење на разновидни, независни и самостојни аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, презема мерки во согласност со овој закон во случаите кога е извршена повреда на одредбите на овој закон или на прописите донесени врз основа на него и условите и обврските од дозволите, се грижи за обезбедување заштита на малолетните лица, ги донесува актите кои произлегуваат од овој закон; се грижи за заштита на интересите на граѓаните во областа на аудио и аудиовизуелните медиумски услуги, утврдува постоење на недозволена медиумска концентрација, одлучува за доделба, одземање или продолжување на дозволите за телевизиско или радио емитување, презема мерки за времено ограничување на пренос и прием на аудио и аудиовизуелни медиумски услуги од други држави на територијата на Република Македонија согласно со членот 45 од овој закон, донесува листа на настани од големо значење за јавноста на Република Македонија, поттикнува медиумска писменост, врши надзор согласно со членовите 28, 29 и 30 од овој закон, ги води регистрите утврдени со овој закон; спроведува истражувања и анализи во врска со одделни прашања од областа на аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, врши мерење на гледаност или слушност на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите од Република Македонија и врши и други работи утврдени со овој закон. (2) Начинот на мерење на гледаност или слушност на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите од Република Македонија го пропишува Агенцијата.

На седница Судот утврди дека од анализата на целината на Законот и наведените одредби произлегува дека предмет на наведениот закон е со него да се уредат: правата, обврските и одговорноста на радиодифузерите, даватаели на аудиовизуелни медиумски услуги по барање на операторите на јавни електронски комуникациски мрежи кои ги емитуваат или реемитуваат програмските сервиси на радиодифузерите, со цел , покрај другото, да се обезбеди транспарентно, независно, ефикасно и отчетно регулаторно тело во областа на аудио и аудиовизуелните медиумски услуги,при што надлежен орган за работите што се предмет на законот е Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги која е самостојно и независно непрофитно регулаторно тело со статус на правно лице со јавни овластувања.Агенцијата во својата работа е независна од друг државен орган или друго правно лице и треба да биде непристрасна кон нив.

Понатаму, во Законот се уредени прашањата кои се однесуваат на: Обезбедување на радио или телевизиско емитување и аудиовизуелни медиумски услуги по барање (глава V), Јавен радиодифузен сервис (МРТ глава VI), Реемитување на програмски сервиси преку јавни електронски комуникациски мрежи (глава VIII), Прекршочни одредби (IX) и Преодни и завршни одредби.

Врз основа на член 6 став 1 алинеја 6, член 18 став 1 алинеја 8 и член 20 став 1 алинеја 11, во врска со член 6 став 2 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги („Службен весник на Република Македонија“ бр. 184/13, 13/14, 44/14, 101/14 и 132/14), и член 15 став 1 алинеја 7 од Деловникот за работа на Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги бр.01-4351/1 од 29.8.2014 година, а во согласност со Заклучокот на Советот на Агенцијата 02-6553/4 од 27.12.2014 година и 02-6029 од 11.12.2015 година, Советот на Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги на својата 24-та седница одржана на 27.12.2014 година, и седницата одржана на 11 декември 2015 година, донесе Упатство за начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите во Република Северна Македонија.

Упатството содржи општи одредби со кои се уредува предметот кој се однесува на начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите во Република Северна Македонија. Целта на ова Упатство е да се обезбеди валиден и веродостоен систем за мерење на гледаноста и слушаноста на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите во Република Македонија. Посебни одредби се однесуваат на електронското мерење на телевизиската публика. Основна задача на Комитетот е да ги координира „активностите во врска со електронското мерење на телевизиската публика“. При остварување на својата основна задача од точка 7 од ова упатство, Комитетот врши повеќе задачи. Упатството влегува во сила наредниот ден од денот на објавување во „Службен весник на Република Македонија”.

Во оспореното Упатството за начинот на мерење на гледаноста и слушаноста на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите во Република Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр.198/2014 и 219/2015) содржани се и измените од Упатството донесени од Советот на Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги.

На седница Судот го имаше во предвид фактот дека со член 3 од Законот за изменување и дополнување на Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги („Службен весник на Република Северна Македонија“ бр.154/2023 од 20 јули 2023 година) е укинат правниот основ, односно со бришењето на алинејата 16 и ставот 2 од членот 6 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, Агенцијата нема законска надлежност да врши мерење на гледаност или слушност на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите од Република Македонија односно не го пропишува начинот на мерење на гледаност или слушност на програмите, односно програмските сервиси на радиодифузерите од Република Македонија, а тоа значи дека оспореното упатство нема правен основ за негово постоење во правниот поредок.

Судот констатира дека во завршните одредби на Законот за изменување и дополнување на Законот за аудио и аудио-визуелни медиумски услуги, не е предвидено да престане да важи оспореното упатство. Во врска со оваа констатација, Судот оцени дека поради фактот што Упатството не е укинато ниту со одлука на Агенцијата за аудио и аудио-визуелни медиумски услуги, потребно е тоа да биде ставено надвор од правниот поредок поради тоа со своето понатамошно опстојување го загрозува принципот на владеење на правото како темелна вредност на уставниот поредок.

IV

Врз основа на наведеното, Судот со мнозинство на гласови одлучи како во диспозитивот на ова решение.

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Северна Македонија,
д-р Дарко Костадиновски