Врз основа на одредбите на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија („Службен весник на Република Македонија“ број 70/1992 и „Службен весник на Република Северна Македонија“ бр.202/2019 и 256/2020), а во врска со Одлуката на Уставниот суд У.бр.230/2020 од 12 ноември 2020 година со која се уважи барањето на лицето Емилија Илиевска од Скопје, судија на Врховниот суд на Република Северна Македонија за заштита на слободите и правата на човекот и граѓанинот што се однесуваат на забраната на дискриминација на граѓанинот по основ на социјална припадност, судијата д-р Осман Кадриу гласајќи против цитираната одлука, го издвојува и писмено го образложува своето:
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
Уставниот суд на Република Северна Македонија, постапувајќи по барањето на лицето Емилија Илиевска, судија на Врховниот суд на Република Северна Македонија, за заштита на слободите и правата на човекот и граѓанинот од член 110 алинеја 3 од Уставот што се однесуваат на забрана на дискриминација на граѓанинот по основ на социјална припадност, го уважи барањето.
Уставниот суд со цитираната одлука, утврди дека на лицето Емилија Илиевска, со Решение бр.02-200/2 од 19.07.2018 година на Судскиот совет на Република Северна Македонија, Решение УСПИ.бр. 10/2019 од 16.10.2019 година на Управниот суд на Република Северна Македонија и Решение УСПИЖ.бр.17/2019 од 06.05.2020 година на Врховниот суд на Република Северна Македонија и е повредено правото на заеднички семеен живот како составен дел на правото на почитување на приватниот и семејниот живот гарантирано со член 40 став 1 од Уставот на Република Северна Македонија и член 8 став 1 од Европската конвенција за заштита на човековите права.
Со утврдувањето на ваквата повреда Судот се определи да ги поништи горенаведените решенија, донесени од Судскиот совет, Управниот суд и Врховниот суд, под горецитираните броеви и датуми.
Со ваквата одлука изјавив несогласност и гласав против истата и најавив издвоено мислење што сега и го образложувам во писмена форма.
Уставниот суд во утврдувањето на фактичката состојба констатира дека со донесените решенија, погоре цитирани, е повредено правото на барателката и истите решенија се во спротивност со одредбите од член 40 став 1 од Уставот, како и со одредбата на член 8 став 1 од Европската конвенција за заштита на човековите права. Од содржината на наведената одредба од Уставот произлегува, покрај другото, дека Републиката обезбедува посебна грижа и заштита на семејството, а од содржината на член 8 став 1 од Европската конвенција за заштита на човековите права, произлегува дека секој човек има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката.
Цитираната позитивна регулатива, од нашето позитивно право, како и од меѓународното право, воопшто не кореспондира со утврдената фактичка состојба. Во утврдувањето на фактичката состојба, Уставниот суд правилно ги извел како докази сите материјални докази коишто беа приложени кон барањето на барателката, од материјалните докази решенијата донесени од Судскиот совет, Управниот суд и Врховниот суд. Меѓутоа, од изведените материјални докази воопшто не станува збор дека на барателката и е повредено правото на заеднички семеен живот, како составен дел на правото на почитувањето на приватниот и семеен живот.
Од материјалните докази произлегува фактичка состојба како што следува. Имено, барателката, судијата Емилија Илиевска се обратила до Судскиот совет со барање со кое бара да се донесе одлука за мирување на судиската функција поради тоа што нејзиниот брачен другар Јован Илиевски е избран за судија на Евриопскиот суд за заштита на човековите права во Стразбур. Барањето го заснова на одредбите на членот 59 од Законот за судовите и член 152 став 3 од Законот за работните односи. Судскиот совет на Република Северна Македонија решавајќи го нејзиното барање донел Решение 02-200/2 од 19.07.2018 година, со кое го одбива нејзиното барање. По нејзиното барање за заштита поради незаконитите дејствија, барателката бара правна заштита пред Управниот суд. Управниот суд со Решение УСПИ.бр. 10/2019 од 16.10.2019 година го одбива предлогот. Против ваквото решение, барателката поднесува жалба до Врховниот суд, кој со Решение УСПИЖ.бр.17/2019 од 06.05.2020 година, ја одбива жалбата како неоснована и го потврдува Решението на Управниот суд.
Заслужува внимание да се нагласи дека стојалиштето на погоре цитираните органи е мошне јасно и на закон засновано. Се подвлекува дека барателката е судија на Врховен суд, а бара да и мирува судиската функција додека трае мандатот на нејзиниот брачен другар, судија во Европскиот суд за заштита на човековите права во Стразбур, чиј мандат е 9 години. Меѓутоа, кога станува збор за мирување на судиската функција, Законот за судовите од 2006 година, го уредува прашањето за мирување на судиската функција само за лицата кои непосредно ја вршат функцијата – судија на Европски суд. Законот за судовите не го уредува и правото на брачниот другар да мирува, исто така, судиската функција.
Врз основа на вака утврдената фактичка состојба, Уставниот суд ја донесе наведената одлука, со мнозинство гласови, за која сметам дека е неоснована. Имено, имам сериозни забелешки поради кои го издвојувам своето мислење. Моите забелешки се сведуваат на две и тоа: прво, по основ на правниот основ на правото за кое се тврди дека се повредува со дејствија и одлуки на судовите. Имено, се тврди дека е повредено правото на заеднички и семеен живот како составен дел на почитувањето на правото, на семејниот живот. Втората забелешка се однесува на определбата на Судот, а имено, неговата одлука да биде касаторна, во смисла на касација, кој правен израз потекнува од латинскиот израз cassere и францускиот израз cassire, што значат, кога станува збор за судски одлуки, да се поништува, укинува односно да се прогласи конкретна судска одлука за неважечка.
За да се тврди и утврдува дека е повредено правото на барателката, а кое право се однесува на правото на семеен живот, тоа треба да произлегува од фактичката состојба, којашто произлегува и се утврдува од конкретните дејствија и акти донесени во конкретниот случај од Судскиот совет, Управниот суд и Врховниот суд, сите под горецитирани броеви и датуми на нивно донесување. Од фактичката состојба апосолутно не може да стане збор за повреда на правото на семеен живот по основ на дискриминација поради социјалната положба на барателката. Одредбите од член 41 став 1 од Уставот, како и одредбата од член 8 став 1 од Европската конвенција за заштита на човековите права, несоодветно односно погрешно се применуваат на вистинската фактичка состојба. Со други зборови и во друга конотација, тоа значи дека фактичката состојба не кореспондира со цитираните одредби.
Во фактичката состојба, требаше да се утврди, точно и прецизно да се наведе, правиот правен основ на барањето на барателката поднесено до Судскиот совет и до наведените судови. Барањето се однесуваше да и се овозможи на барателката, како судија на Врховен суд и како брачна другарка на нејзиниот брачен другар, овој избран за судија на Европскиот суд за заштита на човековите права, да и мирува судиската функција. Мирувањето на судиската функција практично значи да и се овозможи да не работи како судија на Врховен суд за целиот мандат на нејзиниот брачен другар, судија во Европскиот суд за човекови права. Стојалиштето на редовното судство и Судскиот совет се основани. Се подвлече и во ова издвоено мислење, дека мирувањето на судиската функција се однесува само на лицето кое се именува на една од функциите коишто Законот за судовите таксативно ги уредува и гарантира. Тие се: изборот, односно именување на судија на меѓународен суд, судија на Уставен суд, член на Судскиот совет и директор на Акедемија за обука на судии и јавни обвинители. Законот за судовите не го уредува и мирувањето на судиската функција на брачниот другар, чиј брачен другар е именуван за судија на Европскиот суд. Со неуредувањето на ваквото право, што претставува привилегија, значи дека Законот за судовите, ваквото право и не го признава. Од тие причини, во конкретниот случај не може да се примени никаква аналогија кога станува збор за мирување на судиската функција на брачниот другар, чиј брачен другар, како што е во конкретниот случај, врши функција судија на Европскиот суд за човекови права.
Со донесената одлука на Уставниот суд, донесена со мнозинство гласови, се креира нова правна норма. Со други зборови, се воведува нова институција во судската власт – „мирување на судиската функција на брачен другар“. Уставниот суд, во согласност со Уставот, има надлежност на „негативен законодавец“, што значи може да укинува или поништува конкретен правен акт во случаите кога ќе утврди дека истиот е во спротивност со Уставот или со закон.
Втората забелешка, според моето мислење, е исто така важна. Уставниот суд се определува со одлука да ги поништи, и тоа Решението на Судскиот совет, Решението на Управниот суд како и Решението на Врховниот суд, погоре цитирани. Ако се прифати ваквото стојалиште може основано да се заклучи дека Уставниот суд во Република Северна Македонија се востановува како суд од четврт степен. Таква надлежност според Уставот, Уставниот суд нема.
Законот за судовите од 2006 година, има во оваа смисла јасни одредби. Според одредбите на член 13 став 3 од Законот за судовите се подвлекува дека одлуката на судот, може да се измени, менува и преправи само од страна на надлежен суд, под услови и во постапка предвидени со закон.
Во услови кога со одлука на суд, ќе се утврди дека е повредено конкретно право или слобода, за кои се дава уставно-судска заштита, а такви случаи имало и ќе има, Уставниот суд треба со декларативна одлука таквата повреда да ја утврди. Со тоа, надлежноста на Уставниот суд се реализира, се остварува. Натамошната постапка за судбината на одлуката на редовното судство паѓа во надлежност на редовното судство. Редовниот суд постапувајќи по констатациите на Уставниот суд, ќе биде должен по истите да постапува и да ги отстрани последиците од таквата одлука. Да се поништи или укине одлука на редовен суд, а од страна на Уставниот суд, таква одредба не содржи ниту Уставот, ниту пак Деловникот на Уставниот суд.
Поради гореизнесеното, со посебен осврт на двете крупни погоре елаборирани забелешки, следуваше да гласам против Одлуката на Уставниот суд, да го издвојам своето мислење и како издвоено го елаборирам и во писмена форма.
Судија на Уставниот суд,
д-р Осман Кадриу