Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992 и „Службен весник на Република Северна Македонија“ бр.202/2019), по моето гласање против Одлуката У.бр.230/2020 од 12 ноември 2020 година, го издвојувам и писмено го образложувам следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
I
Со утврдувањето повреда на правото на заеднички семеен живот како составен дел на правото на почитување на приватниот и семејниот живот, во овој предмет се излезе надвор од правната рамка којашто ја уредува заштитата на слободите и правата пред Уставниот суд. Како таква, оваа одлука се квалифицира како пример на уставно-судски активизам, каде аргументите со кои е образложена се нелогични, погрешни и неосновани.
Имено, во член 110 алинеја 3 од Уставот се утврдени слободите и правата на човекот и граѓанинот коишто ги штити Уставниот суд. Тоа се слободите и правата што се однесуваат на слободата на уверувањето, совеста, мислата и јавното изразување на мислата, политичкото здружување и дејствување и забраната на дискриминација на граѓаните по основ на пол, раса, верска, национална, социјална и политичка припадност. Понатаму, во Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија е содржана посебна глава (глава IV), насловена како „Постапка за заштита на слободите и правата од член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Северна Македонија“ (членови 51 – 57).
Според тоа, согласно Уставот, постои ограничена уставно-судска заштита на уставните слободи и права, во смисла на тоа дека преку посебна деловнички уредена постапка се штитат само одредени изречно утврдени уставни слободи и права. Наспроти ова, согласно точката 2 од Одлуката, на подносителката на барањето и било повредено правото на заеднички семеен живот како составен дел на правото на почитување на приватниот и семејниот живот гарантирано со член 40 став 1 од Уставот на Република Северна Македонија и член 8 став 1 од Европската конвенција за заштита на човековите права.
Накратко кажано, Уставниот суд во овој предмет одлучи да даде заштита на право коешто не е во групата на слободи и права за чија заштита може да одлучува по барање на граѓанин, односно одлучи за нешто за што нема надлежност во рамките на постапка уредена со Деловникот.
И не само тоа, туку Одлуката е и контрадикторна самата на себе. Така, во точката 1 стои дека се уважува барањето за заштита на слободите и правата на човекот и граѓанинот од член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Северна Македонија, што се однесуваат на забраната на дискриминација на граѓанинот по основ на социјална припадност, а во точката 2 како што наведов претходно, се одлучи за сосем друго право.
Според моето мислење, единствена правилна одлука што можеше да биде предмет на разгледување и одлучување во овој предмет е дали постои повреда на забраната на дискриминација по основ на социјална припадност, што впрочем е предвидено со член 110 алинеја 3 од Уставот, но не и за право коешто не е во оваа група.
Притоа, морам да нагласам дека преку правото на семеен живот се остварува една од највисоките општествени вредности за која се залагам во целокупниот мој досегашен мандат како судија на Уставниот суд. Меѓутоа, тоа право треба да се заштити од страна на надлежен орган во пропишана постапка во која ќе се дадат соодветни и основани правни аргументи.
Кога веќе станува збор за правото на кое се даде заштита во овој предмет, морам да укажам и неколку други работи. Членот 40 став 1 од Уставот на кој се повикува мнозинството, не предвидува гарантирање на правото на почитување на приватниот и семејниот живот како што се наведува во оваа одлука. Оваа уставна одредба предвидува само уставна обврска за Републиката да обезбеди посебна грижа и заштита на семејството, што е сосем различно.
Уште повеќе, не само што уставно не се гарантира ова право (како на пример, член 39 став 1 од Уставот според кој, на секој граѓанин му се гарантира правото на здравствена заштита), туку во ниту една од уставните одредби изречно не е предвидено правото на почитување на приватниот и семејниот живот како посебно уставно право, туку тоа е утврдено со членот 8 од Европската конвенција. Неспорно, во членот 25 од Уставот е предвидено дека на секој граѓанин му се гарантира почитување и заштита на приватноста на неговиот личен и семеен живот, на достоинството и угледот, но тоа не е во контекст на одлуката и се однесува на сосем друг аспект – заштита на приватноста.
II
Не се согласувам со ставот на мнозинството дека подносителката на барањето за заштита на слободите и правата во овој предмет, покрај статус на судија, истовремено има и статус на работник во смисла на Законот за работните односи, како и со погрешниот приод на супсидијарна примена на правниот институт – мирување на работниот однос наместо правниот институт – мирување на судиската функција, што како едни од клучните аргументи се содржани во образложението.
Судиската функција е јавна функција утврдена со Уставот и нејзиното правно уредување е дел од јавното право. Засновањето на овој правен статус е предусловено со избор од надлежен орган (Судскиот совет) како орган на јавната власт со уставно овластување да врши избор на носители на оваа јавна функција, при што со Законот за судовите, дополнително се уредени прашања поврзани со нејзиното вршење.
За разлика од ова, статус на работник имаат лицата кои се една од двете страни во работниот однос кој е приватно-правен однос дефиниран со член 5 став 1 точка 1 од Законот за работните односи. Согласно оваа одредба, „работниот однос” е договорен однос меѓу работникот и работодавачот во кој работникот доброволно се вклучува во организираниот процес на работа кај работодавачот, за плата и други примања, лично непрекинато ја извршува работата според упатствата и под надзор на работодавачот, додека во точката 2 од овој став е содржана дефиницијата за поимот „работник“: секое физичко лице кое е во работен однос врз основа на склучен договор за вработување“.
Според тоа, станува збор за две спротивни категории и правни статуси за кои важат различни правни режими. Во таа смисла, подносителката на барањето за заштита на слободите и правата има само еден правен статус – судија кој врши јавна функција, а не истовремено и статус на работник. Притоа, не треба да прави забуна фактот што судиите вршат работи како што се на пример, увиди, раководење со рочишта во рамките на кои се изведуваат докази, изготвување на пресуди и други одлуки итн. Меѓутоа, тоа е нешто што произлегува од нивниот статус на судија и од обврската за вршење на таа јавна функција, а не дека врз основа на тоа се истовремено и работници во смисла на Законот за работните односи.
Од статусот на судија, произлегуваат повеќе права, обврски и одговорности востановени со цел вршење на функцијата. Истите се предвидени со главата IV од Законот за судовите. Меѓу другото, во членот 51 кој е систематизиран во оваа глава е уреден институтот -мирување на судиската функција. Според ставот 1 од овој член, ако судијата е именуван или избран за член на Судскиот совет на Република Македонија или за судија на меѓународен суд, судија на Уставен суд или директор на Академијата за обука на судии и јавни обвинители, судиската функција му мирува за времето додека ја врши должноста за која е именуван, односно избран. Согласно вториот став од истиот член, по истекот на мандатот за кој е именуван, судијата има право да се врати во судот од кој заминал на вршење на другата должност.
Анализата на овој член, укажува на тоа дека при настапувањето на кој било од законски предвидените четири објективни околности, судиската функција привремено не се врши (или мирува, како што вели самиот закон), се до траењето на околностите поради кои мирувањето настапило (со право на судијата да се врати и продолжи да ја врши функцијата). Ова мирување има правен ефект врз вршењето на самата функција на начин што привремено се запира остварување на сите права, обврски и одговорности коишто произлегуваат од статусот судија и како такво тоа е право коешто е поврзано со функцијата и нема карактер на право од работен однос.
Последното е суштински важно, од причина што од ваквото дефинирање произлегува дека оваа одредба не е, ниту може да биде lex specialis во однос на одредбите од Законот за работните односи кои се однесуваат на мирувањето на работниот однос како право од работен однос. Имено, мирувањето на судиската функција може само да биде уредено само со оној закон кој го уредува вршењето на судиската функција и кој ги пропишува условите под кои може да настапи и кои се правните последици од настапувањето на мирувањето.
Меѓутоа, за мнозинството тоа не е така, па се поистоветуваат два правни институти од различни правни области (јавното и приватното право) и се става знак на еднаквост помеѓу мирувањето на судиската функција и мирувањето на работен однос, при што се смета дека она што не го предвидел законот кој го уредува вршењето на функцијата, треба да се примени општиот закон кој ги уредува работните односи.
Од овие причини, во случајот не може да се примени третиот став од членот 152 од Законот за работните односи, како што смета мнозинството. Или накратко, немањето истовремено и статус на работник во смисла на Законот за работните односи како што е елаборирано погоре, како и поради тоа што вршењето на судиска функција не е истовремено и работен однос, значи дека оваа одредба не може да биде основ за мирување на судиската функција, туку тоа може да биде само под условите пропишани со Законот за судовите.
Во поткрепа на правното резонирање на мнозинството за истовремено постоење на два различни правни статуси е неиздржаната правна конструкција содржана во образложението со погрешно толкување на член 3 став 1 од Законот за работните односи и членот 59 од Законот за судовите. Имено, првата законска одредба се користи како аргумент дека Законот за работните односи е општиот закон кој се однесувал за сите, независно дали работниот однос се одвивал во јавниот или приватниот сектор (следствено на тоа се однесува и на судиите).
Не навлегувајќи во толкувањето на употребениот израз за „одвивање на работниот однос“, сметам дека мнозинството ја немало предвид дефиницијата за тоа што е „работник“ во смисла на Законот за работните односи и не прави разлика помеѓу работен однос и вршење јавна функција, вклучувајќи ја и судиската, па оттаму и неиздржаноста на ова стојалиште. Вршењето на јавната функција е правен основ да се користат одредени права како што е правото на плата, други надоместоци и слично, но тоа согласно член 59 од Законот за судовите треба да е предвидено со закон.
Притоа, ако се има предвид дикцијата на оваа одредба, тоа се права од работен однос за кои законот изречно ќе предвиди дека се однесуваат на судиите, а не дека супсидијарно се применува Законот за работните односи. Таков закон е Законот за платите на судиите, каде согласно член 1 од овој закон, со истиот се уредува системот на плати, надоместоци на плата, други надоместоци и примања на судиите. Неспорно, правото на плата е едно од основните права од работен однос, но тоа не значи дека вршењето на судиската функција е истовремено и работен однос, туку дека е основ за користење на одредени права коишто изречно ќе ги предвиди законот.
На крајот, во овој дел од моето издвоено мислење, морам да направам осврт на еден аспект во делот на ставот на мнозинството по однос на ставот 3 од членот 152 од Законот за работните односи. Под претпоставка дека е основан овој став за примена на оваа одредба за мирување на работниот однос на подносителката на барањето, бидејќи lex specialis (Законот за судовите) не го предвидувал тоа, сепак мнозинството, нужно требало да елаборира дали се исполнети условите од оваа одредба, имајќи ги предвид конкретните околности од фактичката состојба во овој предмет.
За што всушност станува збор? Имено, ако веќе е заземен став дека треба да се примени горната одредба, потребно е прецизно да се утврди и образложи дали се исполнети условите за таква примена во конкретниот предмет, што овде не е случај.
Прво, согласно ставот 3 од членот 152 од Законот за работните односи, истиот се применува ако работникот чиј брачен другар е упатен на работа во странство во случаите од ставот 1 на овој член. Притоа, на негово барање му мирува работниот однос и има право во рок од 15 дена од денот на престанувањето на работата на неговиот брачен другар во странство да се врати на работа кај работодавачот за вршење работи кои одговараат на неговиот степен на стручна подготовка.
Второ, случаите предвидени со ставот 1 од истиот член се кога работникот е упатен на работа во странство: (1) во рамките на меѓународно-техничка соработка, просветно-културна и научна соработка; (2) во дипломатски и конзуларни претставништва; или (3) на стручно усовршување или образование со согласност и за потребите на работодавачот.
Меѓутоа, во образложението на Одлуката, никаде не е елаборирано согласно кој од законските основи од ставот 1 од членот 152 од Законот за работните односи (а во врска со ставот 3 од истиот член), брачниот другар на подносителката на барањето бил упатен на работа во странство. Се користат општи и непрецизни формулации како на пример: „упатен на должност во странство“ (точка 8 од Одлуката); „упатен на должност во Стразбур“ (точка 9 од Одлуката); „бил упатен на должност во странство“ (точка 9 од Одлуката); „брачен другар упатен на работа во странство“ (точка 9 од Одлуката); „за времетраење на должноста на нејзиниот брачен другар во странство“ (точка 9 од Одлуката); или „во државата каде што е упатен брачниот другар на работникот, за што законодавецот и го уредил овој законски член“ (точка 9 од Одлуката).
Правилниот пристап во согласност со законската одредба при нејзината примена би бил кога точно, прецизно и во целост ќе се констатира на пример, дека „брачниот другар на подносителката бил упатен на работа во странство во дипломатско претставништво“, или пак дека „брачниот другар на подносителката бил упатен на работа во странство во научна соработка“ итн.
Но, тоа не е можно бидејќи фактот што брачниот другар на подносителката на барањето бил избран за судија во Европскиот суд, не може да се подведе под ниту еден од предвидените законски услови врз основа на кои брачниот другар може да бара мирување на работниот однос. Така, тоа не ниту работа во странство во рамките на меѓународно-техничка соработка, просветно-културна и научна соработка; ниту е работа во дипломатски и конзуларни претставништва; а најмалку пак е стручно усовршување или образование со согласност и за потребите на работодавачот.
Забележливо е дека во образложението настојчиво се користи изразот „упатен“ заедно со разни варијации како што беа наведени претходно. Но, тоа повторно не е придружено со соодветно образложение од кого е упатен брачниот другар во странство. Тоа не е ниту можно, бидејќи изборот на судии во Европскиот суд за човекови права го врши Советот на Европа, во рамките на постапка каде кандидатите поднесуваат лична (!) кандидатура и не се „упатуваат“ од никого.
III
Бидејќи е очигледно е дека нема правен основ за мирување на судиската функција на подносителката надвор од Законот за судовите, кој не е lex specialis, туку е единствен закон кој го уредува ова прашање, ниту пак и под претпоставка да постои можност за примена на мирување на работниот однос, во случајот не може да се примени истиот, во овој дел од моето издвоено мислење ќе се задржам на некои други аспекти по однос на суштината на барањето за заштита на слободите и правата и самата одлука во овој предмет.
Не навлегувајќи во правниот дел на кој се осврнав претходно, може да се заклучи дека основен мотив или причина поради која подносителката на барањето за заштита на слободите и правата водела постапка пред органите чии акти се поништуваат со оваа одлука е преку „времено мирување на работниот однос да остварува заеднички семеен живот со брачниот другар во странство, односно за времетраењето на должноста на брачниот другар во странство“ (точка 5 од Одлуката во која е изложена содржината на барањето).
Истото е констатирано во самата одлука од страна на мнозинството, каде се наведува: „Во конкретниот случај, очекувањата на подносителката, дека по нејзино барање, ќе може да отсуствува од работа, без да и престане работниот однос, туку со мирување на истиот, а заради заедничко живеење со брачниот другар, упатен на должност во Стразбур, каде што живее и нивниот единствен син, не се оствариле“ (точка 9 од Одлуката). Потоа, подолу во Одлуката се наведува: „Во конкретниот случај, Уставниот суд констатира попречување во правото на подносителката да се почитува нејзиниот приватен и семеен живот. Ова од причини што според Судот, одбивањето на барањето на подносителката за мирување на судиската функција за времетраење на должноста на нејзиниот брачен другар во странство, претставува мешање во нејзиното право да се почитува нејзиниот „приватен и семеен живот“ (исто, точка 9 од Одлуката).
Имајќи го предвид ова, морам да укажам дека според мене, неостварувањето на очекувањата на подносителката преку одбивањето на нејзините барања од надлежните органи, не може да се смета за повреда на нејзино право како што е утврдено со оваа одлука на Судот. Впрочем, надлежните органи имаат и право да одбијат нечие барање за што треба да дадат соодветно образложение. Во случајот, јасно е дека со закон се предвидени условите за мирување на судиската функција и од страна на органите кои одлучувале е правилно применета соодветната одредба.
Она што е заеднички за сите основи по кои може да мирува судиската функција е дека се од објективна природа. Имено, ниту еден од нив не е врзан директно со желбата или волјата на вршителот на функцијата привремено да не ја врши истата заради негови лични потреби. Тоа е разбирливо бидејќи доверувањето некому да врши јавна функција значи дека од него се очекува да ја врши континуирано и постојано, а се заради остварување на јавниот интерес поради кој е воспоставена функцијата.
Претседател
на Уставниот суд на Република Северна Македонија,
Сали Мурати