Врз основа на одредбите на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија („Службен весник на Република Македонија“ број 70/1992), а во врска со Решението на Уставниот суд У.бр.45/2019 од 11 септември 2019 година со кое се отфрла барањето на Реџеп Хасани од Кичево за заштита на слободите и правата на човекот и граѓанинот кои се однесуваат на заштита од дискриминација по основ на национална припадност, повредени со Решение на Основниот суд Скопје 2 Скопје, бр.XXXVI-П4-810/17 од 06.12.2017 година и Решение на Апелационен суд Скопје, бр.ГЖ-1172/18 од 14.11.2018 година, судијата д-р Осман Кадриу гласајќи против цитираното Решение, го издвојува и писмено го образложува своето:
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
Подносителот на барањето Реџеп Хасани од Кичево, до Уставниот суд поднесе барање со кое бара да се утврди повреда на правото, гарантирано со Уставот на Република Северна Македонија, повреда на дискриминација по основ на национална припадност, а сторена во постапките пред Основниот суд Скопје 2 и Апелациониот суд Скопје, а со цитираните решенија наведени во воведот на издвоеното мислење. Подносителот подвлекува во барањето дека како функционер (поранешен функционер) со договор за купопродажба склучен на ден 24.10.2002 година купил стан од Република Македонија преку Јавното претпријатие за стопанисување со јавен и деловен простор. Истата година, а по склучувањето на договорот од страна на купувачот, била во целост исплатена купопродажната цена. После повеќе години, Република Македонија, застапувана од Државното правобранителство, покренува постапка пред Основниот суд Скопје 2 – Скопје, како граѓански суд и бара поништување на договорот. Поништување на договорот се барало и за повеќе лица, исто така функционери кои купувале на ист начин, под исти услови и во иста постапка, станови во сопственост на Република Македонија, преку наведеното Јавно претпријатие. Во постапката за поништување на договорите како причина се наведува, од спротивната страна, дека продавачот на становите во оформеното досие за купопродажба не го набавило и посебниот акт поточно согласноста на спротивната страна, иако спротивната страна е самиот продавач на станот.
За другите случаи, потполно исти, Државното правобранителство ги повлекува тужбите врз основа на налогот на Комисијата за станбени прашања при Владата на Република Македонија, или на поедини исто така функционери им се овозможило да склучуваат нови договори. Постапката за склучување на договор продолжува само против купувачот Реџеп Хасани, подносител на барањето во постапката пред Уставниот суд. Во постапката, пред Основниот суд се носи негативна одлука за подносителот на барањето и истата се потврдува и од страна на Апелациониот суд. Во другата постапка за поврат на продажната цена заедно со камата предвидена со закон, а по повод истиот граѓанско-правен однос, од истите судови, се носи негативна одлука.
Подносителот на барањето смета дека со донесените одлуки е повредено неговото право, гарантирано со Устав, правото се однесува на забрана на дискриминација односно повреда на недискриминација.
Уставниот суд врз основа на утврдената фактичка состојба, застана на стојалиште, со мнозинство гласови, дека во конкретниот случај Уставниот суд нема надлежност да ги цени одлуките на редовните судови, а од друга страна во барањето нема докази и конкретни факти кои укажуваат дека од страна на судиите кои учествувале во постапката е постапено дискриминаторски по основ на национална припадност. Уставниот суд со мнозинство гласови го донесе Решението У.бр.45/2019 од 11.09.2019 година со кое решение се определи за отфрлање на барањето.
Гласајќи против цитираното решение сметав за потребно, да го издвојам мислењето и истото го образлагам, како што следува.
Неспорно е дека станува збор за едно чувствително барање, поточно барање со чувствителна содржина кое се однесува на уставно-судската заштита на слободите и правата на подносителот на барањето, за која заштита, според Уставот на Република Северна Македонија, Уставниот суд гарантира уставно-судска заштита. За едно вакво чувствително прашање, според моето мислење, Уставниот суд требаше претходно да одржи јавна расправа, на што упатува и одредбата во Деловникот на Судот според која за заштита на слободите и правата Уставниот суд одлучува, по правило, врз основа на одржана јавна расправа. Ова посебно се утврдува со одредбите од член 55 од Деловникот.
Судот, преку јавната расправа ќе можеше да одговори на клучните прашања поврзани со предметното барање. На јавната расправа секогаш се покануваат учесниците на конкретниот спор за кои, како што истакнува подносителот на барањето, се забележува пристрасен и селективен пристап. Од другата страна, за потврдување или за отстранување на сомнежот за повреда на, со Устав загарантираното право, во конкретниот случај забрана на дискриминација, требаше да се повикаат и претставници на други органи и невладини организации кои ги следат појавите на повреда на човековите права. Од нивното учество и од нивните размислувања, за клучните прашања кои се однесуваат на уставно-судската заштита на повреда на правото на недискриминација, нивниот придонес во таа смисла ќе беше очигледен.
Се поставува основано прашањето, зошто постои сомнеж дека во конкретниот случај постои повреда на забраната на дискриминација. Станува збор, како што беше нагласено, за повеќе постапки, покренати од Република Македонија за купопородажба на договори, сопственост на Републиката, од страна на конкретни функционери. Правниот основ за поништување бил ист. Во прашање се оформените предмети за склучување на договори, а во списите, со грешка и пропуст на спротивната страна, не била обезбедена согласност на Државното правобранителство. Ако е точно, дека спрема другите тужени функционери, тужбите биле повлечени или им е овозможено да склучат нов договор, од една страна, а постапката продолжува да се води само против тогашниот функционер и купувач на станот, лицето Реџеп Хасани, од друга страна, настанува сосема друга состојба. Имено, произлегува дека за потполно еднакви случаи нееднакво се постапува. Со други зборови, за потполно исти случаи различно се постапува и одлучува. Тоа нешто е апсолутно забрането.
Ако судовите овие околности и факти ги знаеле, а биле должни да ги проверат и утврдат, тогаш сомнежот за дискриминацијата е основан.
Апликантот е совесна страна во договорниот однос. Несовесноста е на другата, на спротивната страна. Од другата страна, при склучување на договор за купопродажба за недвижен имот, во самиот договор се предвидува и посебна одредба дека продавачот одговара и за евикција, што значи правно вознемирување од трети лица. Ваква одредба постои и во предметниот договор кој се поништува. Во случајот самата спротивна страна, како продавач, предизвикува евикција. Нејзината грешка е што не е обезбеден акт од Јавното претпријатие по однос на согласноста. И натаму, иако спротивната страна е несовесна, а купувачот е совесен, неговата совесност воопшто и не се оспорува, судовите одлучувале во полза на продавачот. Договорот е поништен со правосилна судска одлука.
Дека има сомнеж За дискриминација, тоа нешто се забележува и во вториот спор, а по повод истиот граѓанскоправен однос. Станува збор за спор во кој се бара враќање на купопродажната цена со камата од моментот кога цената била исплатена. Ова од причини што, со поништувањето на договорот се врши реституција на сите последици кои настануваат од моментот на неговото склучување. И вториот спор завршува на штета на апликантот на барањето. Во овие постапки кои се однесуваат на еден конкретен граѓанскоправен однос и спор, судовите не го примениле едно важно правило, важно начело, кое датира уште од римското право. Имено, никој не може да се повикува и да бара заштита на одредено право, а барањето го заснова на сопствените грешки, пропусти или противправни дејствија или постапки. Во оваа максима лежи и несовесноста на спротивната страна во чија полза се одлучува во судските постапки.
Според тоа, ако може да се зборува за евентуална дискриминација, таа не е сторена само во постапката за повторување на постапката. Таа се забележува во претходните две постапки поради која и се бараше повторување на постапката од страна на подносителот на барањето.
И конечно, ноторен е фактот дека Уставниот суд не е инстанционен суд по однос на судските одлуки. Од содржината на апликацијата односно барањето, не се бара Уставниот суд да ги поништи горенаведените судски одлуки. Уставниот суд не е надлежен за тоа. Во барањето се бара да се утврди повреда на правото на недискриминација сторена во судска постапка и таква повреда да се утврди од Уставниот суд.
Поради изложените причини, бев на мислење, мислење кое го елаборирам и во издвоеното мислење, дека во конкретната постапка пред Уставниот суд беа исполнети условите да се поведе постапка за утврдување на важните факти и околности по однос на сторената повреда, поради што и го издвоив мислењето и не гласав, се разбира, за предметното Решение под цитираниот број и дата.
Судија на Уставниот суд,
д-р Осман Кадриу