Уставниот суд на Република Македонија, врз основа на член 110 од Уставот на Република Македонија и член 71 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992), на седницатa одржана на 20 јуни 2018 година, донесе
Р Е Ш Е Н И Е
1. НЕ СЕ ПОВЕДУВА постапка за оценување на уставноста на член 249 ставови 1, 2 и 3 од Законот за кривичната постапка („Службен весник на Република Македонија“ број 150/2010, 100/2012 и 142/2016).
2. Арианит Ферати од Тетово, до Уставниот суд на Република Македонија поднесе иницијатива за оценување на уставноста на член 249 ставови 1, 2 и 3 од Законот означен во точката 1 на ова решение.
Според наводите во иницијативата, оспорените одредби од член 249 ставови 1, 2 и 3 од Законот за кривичната постапка биле спротивни на повеќе членови од Уставот, и тоа на: член 9 став 2 според кој граѓаните пред Уставот и законите се еднакви, член 11 став 1 според кој физичкиот и моралниот интегритет на човекот се неприкосновени и членот 18 според кој се гарантира сигурноста и тајноста на личните податоци и на граѓаните им се гарантира заштита од повреда на личниот интегритет што произлегува од регистрирањето на информации за нив преку обработка на податоците.
Во иницијативата се наведува дека примарна цел на одредбите на Законот за кривичната постапка била да се овозможи правично водење на кривичната постапка, односно утврдување на вистината и на материјалното кривично право на таков начин што ќе го заштитат осомничениот, обвинетиот и другите лица од заканата од државна злоупотреба на службената должност преку службена или судска арбитража и поради оштетувањето на правото на одбраната.
Одредбите од член 249 ставови 1, 2 и 3 од Законот, со иницијативата се оспоруваат од аспект дека дејствијата предвидени со одредбите можеле да се преземат без согласност на лицето врз кое тие се преземале од страна на службените лица предвидени во членовите 39, 41, 42, 46, 47, 49, 51 и 142 од Законот за кривичната постапка, односно од страна на јавниот обвинител, службениците на правосудната полиција, на финансиската полиција и други службеници доделени на јавниот обвинител според членот 50 од Законот за кривичната постапка.
Притоа, со иницијативата компаративно се споредува членот 249 од Законот за кривичната постапка, кој бил широк како во однос на лицата спрема кои се однесува и службените лица кои ги вршат дејствијата, наспроти прецизната регулатива во член 185 став 4 од истиот закон со кој се предвидува претрес на интимни делови на телото или телесните отвори, за кој изречно е предвидено одобрение од судот, како и со член 182 став 2, со кој се предвидува претрес на адвокатска канцеларија кој може да се преземе само во постапка против адвокат, и тоа во однос на предмет, спис или исправа посебно определени во наредбата за претрес.
Според наводите во иницијативата, клучниот момент е што со оспорените одредби од член 249 став 1, 2 и 3 се овозможувало само утврдување на факти, а притоа не била предвидена ниту прогноза за веројатност или евалуација од страна на судот и не било предвидено прибавување дозвола од судот за преземање на дејствијата на телесен преглед, земање крв и други лекарски дејствија на обвинетиот или на други лица со што со законот им се дозволувало на службените лица да преземаат такви дејствија со кои на граѓаните им се загрозувал физичкиот и моралниот интегритет кои се гарантирани со Уставот на Република Македонија.
Оттука, спротивно на член 9 став 2 од Уставот на Република Македонија се создавале две групи на лица „адресати“ на кривичната постапка, едни од членот 249, а други според член 185 став 4 од Законот, кои групи на лица се во ист стадиум на постапката, но се третираат различно иако би требало да се третираат исто.
Имено, Законот во однос на пропишаното во овие одредби не е конзистентен и одредбите ги доведуваат во различна положба субјектите врз кои се врши вештачењето и претресот.
Понатаму, член 249 ставови 1, 2 и 3 бил спротивен и на членот 18 од Уставот на Република Македонија со кој се гарантираат сигурноста и тајноста на личните податоци и заштита од повреда на личниот интегритет што произлегува од регистрирањето на информации преку обработка на податоци.
Исто така, бил спротивен и на член 11 алинеја 1 од Уставот, според кој физичкиот и моралниот интегритет на човекот се неприкосновени, притоа потенцирајќи дека со вака пропишаните законски одредби тешко дека може да се постигне предвидената гаранција и заштита.
На крај, тргнувајќи од наведеното во однос на правната заштита, подносителот на иницијативата смета дека со дејствијата од член 249 ставови 1, 2 и 3 од Законот за кривичната постапка, без притоа да биде предвидена интервенција од страна на судијата, не може да се каже дека оспорените одредби од член 249 ставови 1, 2 и 3, се во согласност со член 9 став 2, член 11 алинеја 1 и членот 18 од Уставот на Република Македонија поради што се предлага иницијативата да се уважи, да се донесе решение за поведување на постапка за оценување на уставноста и по спроведената постапка одредбите од членот да се укинат или поништат.
Поради наведеното, подносителот на иницијативата на Уставниот суд му предлага да поведе постапка за оценување на уставноста на член 249 ставови 1, 2 и 3 од Законот за кривичната постапка („Службен весник на Република Македонија“ број 150/2010, 100/2012 и 142/2016).
3. Судот на седницата утврди дека во Законот за кривичната постапка, во главата XVIII со наслов „Доказни средства“ (членови 205-251), во точката 4 со поднаслов „Вештачење“ е содржан членот 249 кој гласи:
Член 249
Телесен преглед, земање крв и други лекарски дејствија
(1) Телесен преглед на обвинетиот или на други лица ќе се преземе и без нивна согласност ако е потребно да се утврдат фактите важни за кривичната постапка.
(2) Земање на крв и други лекарски дејствија, кои според правилата на медицинската наука се преземаат заради анализа, идентификација на лица и утврдување на други факти важни за кривичната постапка, можат да се преземат и без согласност од лицето кое се прегледува, ако поради тоа не би настапила некаква штета по неговото здравје.
(3) Примероци за спроведување на ДНК анализа може да се земат, кога тоа е потребно заради идентификација на лица или заради споредување со други биолошки траги и други ДНК профили, и за тоа не е потребна согласност од лицето.
(4) Не е дозволено спрема обвинетиот или сведокот да се применат медицински интервенции или да им се даваат такви средства со кои би се влијаело врз нивната свест и волја при давањето на исказ.
(5) Доколку не се поведе постапка, земените примероци согласно со овој член можат да се чуваат до застареност на кривичното гонење според одредбите на Кривичниот законик.
Со иницијативата се оспорени ставовите 1, 2 и 3 од членот 249 од овој закон.
4. Според член 110 алинеја 1 од Уставот на Република Македонија, Уставниот суд на Република Македонија одлучува за согласноста на законите со Уставот.
Според член 9 став 2 од Уставот, граѓаните пред Уставот и законите се еднакви.
Според член 11 став 1 од Уставот, физичкиот и моралниот интегритет на човекот се неприкосновени. Според ставот 2 од истиот член, се забранува секој облик на мачење, нечовечко или понижувачко однесување и казнување.
Со член 18 став 1 од Уставот, се гарантираат сигурноста и тајноста на личните податоци.
Согласно членот 51 од Уставот, во Република Македонија законите мораат да бидат во согласност со Уставот, а сите други прописи со Уставот и со закон. Секој е должен да ги почитува Уставот и законите.
Законот за кривичната постапка, во членот 1 определил дека со овој закон се утврдуваат правилата со кои се овозможува правично водење на кривичната постапка, така што никој невин да не биде осуден, а на сторителот на кривичното дело да му се изрече кривична санкција под условите предвидени во Кривичниот законик и врз основа на законито спроведена постапка.
Во Законот за кривичната постапка, во глава XVIII „Доказни средства“ (членови 205-251), во точка 4 „Вештачење“ е содржан членот 249 со поднаслов „Телесен преглед, земање крв и други лекарски дејствија“.
Имено, во главата XVIII „Доказни средства“ се содржани: точка 1 „Исказ на обвинетиот“ (членови 205-211) кои се однесуваат на земање лични податоци од обвинетиот, поука за правата на обвинетиот, снимка од испитувањето на обвинетиот, забрана за употреба на измама, сугестивни и каприциозни прашања, препознавање на предмети, начин на испитување на обвинетиот, испитување на обвинетиот преку толкувач; потоа точка 2 „Сведоци“ (членови 212-232) кои се однесуваат на лица кои можат и кои не можат да бидат сведоци, лица ослободени од должност да сведочат, последици од повредите на правилата на испитување на сведокот, право на сведокот да не одговара на одредени пташања, прашања кои не смеат да им се поставуваат на оштетениот и на сведокот, повикување на сведок, начин на испитување на сведок, препознавање на лица или предмети од страна на сведокот, испитување на сведок преку толкувач и испитување на сведок кој е нем или глув, заклетва на сведокот, лица кои не смеат да положат заклетва, најавување на сведокот на покана и одбивање да сведочи, снимање при испитување на сведокот со визуелно – тонски средства, заштита на сведоци, заштита на загрозен сведок во претходна постапка, заштита на загрозен сведок на главна расправа, испитување под псевдоним, испитување со помош на технички уреди за пренос на слика и тон, права на одбраната при испитување на загрозени сведоци на главната расправа, испитување на посебно ранливи жртви и сведоци; потоа точка 3 „Увид и реконструкција“ (членови 233-235) кои се однесуваат на преземање на увид, реконструкција на настан, учество на стручно лице и вештак при вршење на увидот и реконструкцијата; точка 4 „Вештачење“ (членови 236-249) кои се однесуваат на определување вештачење, должност на вештакот, изземање на вештак, постапка за вештачење, разгледување на предметот на вештачење, записник за вештачењето и право за негово разгледување, вештачење во стручна установа или државен орган, отстранување на недостатоци на вештачењето, именување на технички советници, дејствија на технички советник, преглед, обдукција и идентификација на леш, преглед и обдукцција на леш надвор од стручна установа и изземање на лекарот што го лекувал умрениот, психијатриско вештачење, телесен преглед, земање крв и други лекарски дејствија; точка 5 „Снимка и електронски доказ“ (членови 250-251) кои се однесуваат на докажување со снимка и електронски доказ.
Поаѓајќи од одредбите содржани во оваа глава „Доказни средства“ на Законот за кривична постапка, неспорно е дека законодавецот опфатил уредување на битен дел од кривичната постапка што има суштинска улога во утврдувањето на фактичката состојба во предметите по кои се постапува, и со спроведувањето и примената на доказните средства кои се уредени во Законот, всушност се овозможува детерминирање на суштинските елементи за утврдување на фактите во кривичната постапка.
Оспорениот член 249 од Законот е во делот кој се однесува на вештачење.
Согласно член 236 од овој закон, кој има поднаслов „Определување вештачење“ е предвидено:
(1) Вештачење се определува кога за утврдување или оцена на некој важен факт треба да се прибави наод и мислење од лице кое располага со потребното стручно знаење. Вештачењето по правило го вршат вештаци запишани во регистарот на вештаци.
(2) Вештачењето се определува со писмена наредба.
(3) Во текот на претходната постапка наредбата ја донесува јавниот обвинител, а на главната расправа судот согласно со членот 394 став (2) од овој закон.
(4) Во наредбата ќе се наведе во однос на кои факти се врши вештачење и кому му се доверува.
(5) Ако за определен вид на вештачење постои високообразовна установа, научна установа или стручна установа или вештачењето може да се изврши во рамките на орган на државна управа, таквите вештачења, а особено посложените, ќе се доверуваат по правило на таква установа, односно орган. Ако вешт наод и мислење на орган на државна управа е приложен како доказ од страна на јавниот обвинител, а одбраната го оспорува истиот, може да му предложи на судот да нареди вештачење, кое ќе го изврши друга установа или орган.
(6) По правило, за вештачењето ќе се определи еден вештак, а ако вештачењето е сложено, тогаш може да се определат два или повеќе вештаци.
(7) Само по исклучок може да се определи за вештак лице кое има живеалиште во странство или странска стручна институција, кои според законите на матичната земја ги исполнуваат условите за вршење на вештачење, доколку во Република Македонија не постојат високообразовна установа, научна установа или стручна установа, трговец поединец – вештак или трговско друштво регистрирано за вршење вештачење, за определен вид вештачење.
(8) Органот од ставот (3) на овој член што го наредил вештачењето по претходно прибавено мислење од вештакот го определува рокот за вештачењето и за доставата на наодот и мислењето и тој рок може да биде продолжен само по образложено барање на вештакот.
Ставот 2 од членот 237 од Законот, пропишува дека вештакот е должен до органот што го наредил вештачењето од членот 236 став (3) на овој закон да достави извештај, кој содржи: докази што ги прегледал, извршени тестови, наодот и мислењето до кои дошол и сите други релевантни податоци што вештакот смета дека се потребни за праведна и објективна анализа. Вештакот ќе образложи како дошол до определено мислење.
Членот 239 од Законот, се однесува на постапката за вештачење односно според став 1 со вештачењето раководи органот што го наредил вештачењето од членот 236 став (3) на овој закон. Пред да почне вештачењето ќе се повика вештакот внимателно да го разгледа предметот на вештачењето, точно да наведе сé што ќе забележи и најде, и своето мислење да го изнесе непристрасно и во согласност со правилата на науката или вештината. Тој посебно ќе се предупреди дека давањето лажен исказ претставува кривично дело. Според став 2 од истиот член, органот пред кој се води постапката му ги покажува на вештакот предметите што ќе ги разгледа, му поставува прашања и по потреба бара објаснување во однос на дадениот наод и мислење.
Според член 240 став 1 од Законот, вештакот го разгледува предметот на вештачење во присуство на органот што ја води постапката и во присуство на записничарот, освен ако за вештачењето се потребни долготрајни испитувања или ако испитувањата се вршат во установи или во орган на државна управа или поради причини на моралот. Став 2 од истиот член предвидува дека ако за целите на вештачењето е потребно да се изврши анализа на некоја материја, на вештакот ќе му се стави на располагање само дел од таа материја, доколку тоа е можно, а остатокот ќе се обезбеди во потребното количество за случај на дополнителни анализи.
Членот 241 од Законот, со наслов „Записник за вештачењето и право за негово разгледување“ содржи два става кои гласат: (1) Во записникот за вештачењето или во писмениот наод и мислењето ќе се назначи кој го извршил вештачењето, број на лиценцата на вештакот и областа за која му е издадена лиценцата. (2) По завршеното вештачење, органот кој го наредил вештачењето од членот 236 став (3) на овој закон ќе ги извести странките и бранителот доколку тие не присуствувале, дека вештачењето е извршено и дека записникот за вештачењето, односно писмениот наод и мислење можат да ги разгледаат.
Понатаму, според членот 243 од Законот, ако наодот или мислењето се нејасни, нецелосни или се во противречност сами со себе по наредба на органот што ја води постапката, вештачењето може да се врати на истите вештаци заради отстранување на утврдените недостатоци.
Исто така, членот 244 од Законот, предвидува и можност за именување на технички советници односно според ставот 1, јавниот обвинител, како и обвинетиот и неговиот бранител имаат право да именуваат технички советници по правило од регистарот на вештаци, чиј број не може да биде поголем од двајца со цел да им помогнат во собирањето на податоци за стручни прашања или оспорување на вештачењето.
5. Од изнесените законски одредби произлегува дека вештачењето се определува со писмена наредба (дејствијата од оспорениот член 249 влегуваат во оваа категорија). Согласно став 3 од членот 236 од Законот, оваа наредба во текот на претходната постапка ја донесува јавниот обвинител, а на главната расправа ја донесува судот, согласно со членот 394 (кој се однесува на дополнение на доказната постапка).
Значи, телесниот преглед, земањето крв и други лекарски дејствија, како елементи на вештачењето во кривичната постапка во делот на обезбедување на докази, кои се предвидени со оспорените одредби од членот 249 од Законот, се вршат по писмена наредба од јавен обвинител во претходната постапка, или по писмена наредба на судот на главната расправа. Вештачењето во кое спаѓаат и наведените дејствија, се определува кога за утврдување или оцена на некој важен факт треба да се прибави наод или мислење од лице кое располага со потребното стручно знаење и вештачењето по правило го вршат вештаци запишани во регистарот на вештаци. Во наредбата на јавниот обвинител или судот, ќе се наведе во однос на кои факти се врши вештачење и кому тоа му се доверува.
Од наводите во иницијативата произлегува дека подносителот ги споредува дејствијата на преглед и претрес. Па оттука, погрешно се мешаат телесниот преглед од една страна, како дел од вештачење во постапката, и претрес од друга страна, на канцеларија или претрес на интимни делови на телото, кои според подносителот на иницијативата биле уредени со Законот, со тоа што во такви случаи било предвидено одобрение од судот, а за дејствијата предвидени со оспорените одредби од членот 249 од Законот, не било пропишано одобрение од судот, како и дека се повредувале уставните права на заштита на физичкиот и моралниот интегритет на човекот и заштита на тајноста на личните податоци. Меѓутоа овие наводи се неосновани поради погоре изнесената законска регулатива од која произлегува дека законодавецот прецизно ја регулирал предметната материја во која одредбите кои се системски конципирани и не можат изолирано да се разгледуваат, а во тој контекст и оспорените законски одредби се дел од концептот на вештачењето како доказно средство во кривичната постапка. Воедно, неспорно е дека во постапката на вештачење раководи органот кој го одобрил, и за тоа не е потребна согласност од лицето кое е предмет на вршење на телесниот преглед, земање крв и други лекарски дејствија со оглед на тоа што се работи за кривична постапка уредена со закон, во која се утврдуваат факти и докази за кривично дело, а не за апсолутни права гледани од аспект на наводите кои се истакнуваат во иницијативата, па оттука и од овој аспект со кој се оспорува уставноста на одредбите од Законот се неосновани.
Со оглед на тоа од наводите во иницијативата не може да се доведе во прашање согласноста на член 249 ставови 1, 2 и 3 од Законот за кривичната постапка со одредбите од Уставот.
Тргнувајќи од погоре изнесеното, Судот утврди дека со оспорените одредби од член 249 ставови 1, 2 и 3 од Законот за кривичната постапка, не се повредуваат еднаквоста на граѓаните пред Уставот и законите, физичкиот и моралниот интегритет на човекот и сигурноста и тајноста на личните податоци, како што се наведува во иницијативата, поради што не може основано да се постави прашањето за согласноста на оспорените одредби со член 9 став 2, член 11 став 1 и членот 18 од Уставот на Република Македонија.
6. Тргнувајќи од наведеното, Судот одлучи како во точката 1 од ова решение.
7. Ова решение Судот го донесе во состав од претседателот на Судот, Никола Ивановски и судиите: Елена Гошева, Јован Јосифовски, д-р Осман Кадриу, д-р Дарко Костадиновски, Вангелина Маркудова, Сали Мурати и Владимир Стојаноски.
У.бр.8/2018
20.06.2018 гoд.
С к о п ј е
ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
Никола Ивановски