Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992), по моето гласање против Решението У.бр.216/2005 од 31 мај 2006 година, го издвојувам и писмено го образложувам следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
Судот со означеното решение, подржано од мнозинството судии, одлучи да не поведе постапка за оценување на уставноста на членот 17 став 3 од Законот за здравственото осигурување (“Службен весник на Република македонија“ бр. 25/2000, 34/2000, 96/2000, 50/2001, 11/2002, 31/2003 и 84/2005) со образложение кое, во намерата оспорената одредба да не се гледа изолирано, се потпира на правни и социо-економски релации за кои не можам да се согласам дека се основа за убедливоста на ставот за согласноста на таа одредба со Уставот.
Оспорената одредба од ставот 3 на член 17 од Законот, со која се максимира висината на надоместокот за време на привремена спреченост за работа по различни основи, вклучително и поради бременост, раѓање и мајчинство, на две просечни плати, стана дел од членот 17 од Законот со нејзиното додавање како нов став 3 извршено со измените и дополнувањата на Законот во 2005 (“Службен весник на Република Македонија“ бр.84/2005).
Ставовите 1 и 2 на членот 17 од Законот, како што се гледа од Решението, содржеа и се уште содржат јасна и принципиелна концепција за правото на надоместок на плата, реализирана преку две суштински гаранции: првата, за минималната висина на надоместокот од 70% од основицата (став 1) и втората, за надоместок во висина од 100% од основицата за посебни случаи на привремена спреченост за работа, меѓу кои и бременоста, раѓањето и мајчинството (став 2). Не треба да се докажува дека овие два става се во совршена согласност со принципот на владеењето на правото, начелото на еднаквост, пропорционалноста како општ правен принцип и, посебно, со уставната заштитата на мајчинството. Ова затоа што, прво, тие ставови се општи и правно сигурни, односно важат за секој што е во ситуација на привремена спреченост за работа од здравствени причини, второ, тие обезбедуваат еднаков третман на корисниците на правото на надоместокот на плата во зависност од причините за отсуството, трето, 100% надомест на плата во ставот 2 е оправдан со оглед на посебните околности кои ја предизвикале привремената спреченост за работа или со посебниот придонес кој лицата од тој став го даваат за постигнување на општо добро (крводарителите или родилките) и, четврто, затоа што посебниот третман на отсуството поради бременост, раѓање и мајчинство е директна последица на остварувањето на уставната обврска на Републиката од член 42 во врска со член 41 од Уставот за посебната заштита на мајчинството и обезбедувањето на правото на човекот слободно да одлучува за создавање на деца. Последново посебно го нагласувам затоа што смислата на пропишување право на надоместок на плата во висина од 100% за родилките е само во тоа да не бидат доведени во ситуација својата одлука за создавање деца да ја одмеруваат во однос на губењето на нивниот економски статус, или поинаку, покрај товарот ( и радоста) на раѓањето и подигањето на бебето, да не го поднесуваат и товарот на сопствената економска деградација. Тоа е, верувам за секого, здрава смисла и укажувам дека е во целосна согласност со Уставот.
Со додавањето на оспорениот став 3 на членот 17 од Законот во 2005 година, оваа концепција и принципите што ја поддржуваат крајно се релативизираат, налик на релативизирањето на принципите на заедницата во Орвеловата “Животинска фарма“, до степен на нивна сериозна повреда како уставни принципи.
Тоа е резултат, пред се, на тоа што максимирањето на надоместокот на плата е арбитререн критериум кој нема никаква врска со квалитативните услови за остварување на, прво, правото на отсуство од работа поради здравствени причини и второ, правото на надоместок на плата заснован врз такви причини. Ефектот од оспорената одредба, оттука, е во одземањето на елементите на општост и правна сигурност на ставовите 1 и 2 од членот 17, затоа што иако тие формално важат и, како што се наведува во Решението, нешто гарантираат, тие всушност веќе не важат или барем не важат секогаш и за секого и не гарантираат ништо.Според тоа, тие одредби веќе немаат општост и не обезбедуваат правна сигурност како суштински елементи на владеењето на правото, токму поради важењето на ставот 3.
Потоа, оспорената одредба јасно воспоставува нееднаков третман на субјекти што припаѓаат на иста класа според арбитререн, а не иманентен критериум. Ако правото на 100% надоместок на плата во случај на отсуство поради бременост, раѓање и мајчинство е во корист на жените во таква ситуација, тогаш тоа право мора да го имаат сите жени во таа ситуација. Тоа е барање и на принципот на еднаквост, но и на уставната должност за заштита на мајчинството на секоја, а не само на некои мајки. Со оспорената одредба од Законот, напротив, само некои мајки ја уживаат слободата на одлучување за создавање на деца и за нивно подигање без да бидат принудени да трпат деградација на својот економски статус. Другите, оние кои врз легитимна основа имаат повисока плата од две просечни, иако се во иста ситуација како родилки и мајки, таа своја општествена улога мора да ја остваруваат со губење на својот економски статус. Излегува дека заштитата на мајчинството веќе не зависи од тоа дали жената е во таква состојба, туку од тоа колкава и е платата. Тоа е класичен пример на нееднаков третман заснован врз имотната состојба што е изречно забранет со членот 9 од Уставот.
Овој суштински аспект на неуставноста на оспорената одредба по основ на нееднаквост не е третиран во Решението на Судот. Таму се третира еден друг, според нивото, второстепен аспект на еднаквоста, поттикнат од наводите во иницијативите, кој го испитува балансот помеѓу висината на придонесите на осигурениците и висината на надоместокот на плата. Во Решението, во точка 4 став 34, тој баланс се прогласува за тотално нерелевантен во овој предмет преку тврдењето дека системот на здравственото осигурување го остварува принципот на еднаквост на тој начин што “осигурениците да имаат еднаков третман во однос на обврската да платат придонес за задолжително осигурување, како и еднакво право кога имаат потреба и под исти услови да користат здравствена заштита без оглед на основот на осигурување… и без оглед на висината на платениот придонес“. Оваа теорија на солидарноста е валидна кога се работи за услуги на здравствената заштита, но применета на теренот на надоместокот на плата таа се претвора во теорија на егалитаризам, која е невалидна. Кога би била валидна, законот би морало во овие случаи да предвиди еднаков надоместок на плата за сите, независно од висината на придонесот односно платата. Со други зборови, ако мнозинството судии се доследни на теоријата што ја преферираат, би морало да заклучат дека секоја жена во случај на бременост, раѓање и мајчинство треба да прима еднаков надоместок на плата независно од висината на придонесот, што ќе рече некои ќе примаат, на пример, надоместок два пати поголем од нивната плата односно придонес, а други два пати помал. Наместо тоа, во ставот 37 од истата точка на Решението, се заклучува дека “оваа заштита треба да го покрива до определен распон на најнизок и највисок лимит надоместокот за да се обезбеди за сите осигуреници (со пониски или повисоки платени придонеси) основна материјално-финансиска заштита во периодот на отсуство од работа, што е и целта со задолжителното здравствено осигурување, а со тоа да се остварат и уставно нормираните вредности.“ Според тоа веќе не се работи за обезбедување “еднаква здравствена заштита“, туку за обезбедување “основна материјално-финансиска заштита“, што е веќе нова теорија.
Наспроти ова, несомнен доказ дека висината на придонесот, односно платата е релевантен критериум за правото на надоместок на плата, е самиот Закон. Законот е тој што недвосмислено во своите принципиелни одредби го врзува остварувањето на надоместокот на плата како индивидуално право со висината на придонесот односно платата на осигуреникот. Она што законодавецот го прави со оспорената одредба е заштеда на средствата на Фондот за сметка на правата и еднаквата положба на определена категорија корисници според нивната имотна состојба. Ако оправдувањето на тоа ограничување се бара во социјалната правда, тогаш мора да се испита дали таа легитимна цел се остварува со пропорционални средства, односно да се пронајде фер баланс помеѓу индивидуалното право и јавниот интерес. Ова, меѓутоа, покажува дека односот помеѓу придонесот и правото на надоместок на плата е и тоа како релевантен, без оглед на тоа каква е конечната одлука. Социјалната правда, или ако сакате дистрибутивната правда, веќе е употребена во системот на здравственото осигурување со тоа што за никого не е спорно дека во него се придонесува според економската сила, а се користи според здравствената потреба. Меѓутоа, не е спорно ни тоа дека осигурениците со подобра економска моќ имаат поголем индивидуален придонес односно товар во системот на здравствена заштита како општо добро. Кога во еден контекст на регулирање во кој основната разумна цел е поединецот да не ја изгуби или сериозно да ја влоши својата заслужена социјална положба, како што е контекстот на правото на надоместок на плата во случаите што ги разгледуваме, општото добро се сака да се постигне со ограничување токму на тоа индивидуално право, тогаш не е можно да се тврди дека ограничувањето го задоволува тестот на пропорционалност. Во услови кога поединецот има несомнено постојан поголем придонес за некој систем на општо добро, натамошното ограничување на неговото индивидуално право во тој систем што го диференцира од другите поединци во иста положба, не само што е противречно, туку, да се изразам со јазикот на Европскиот суд за човекови права, на овие поединци им наметнува несразмерно тежок товар што не е во фер баланс ниту со јавниот интерес, ни со правата и положбата на другите.
Сето изнесено важи за сите случаи што ги регулира целината на членот 17 од Законот. Со право и во Решението, а и во ова издвоено мислење, посебно се има во вид ситуацијата на жената-мајка, која, според моето мислење, со оспорената одредба од Законот, поради нејзината имотна состојба стекната со труд, се доведува во положба истовремено да биде фактор на економскиот развој на земјата, истакнат платежен субјект во буџетот и фондовите, родилка и мајка на нашите поколенија, од која згора се бара за таа благородна цел како жртва да го принесе и својот социјален статус и благосостојба. Последново не само што е неуставно, туку е премногу и допира до достоинството на индивидуата како заштитена уставна вредност.
Судија на Уставниот суд на Република Македонија
Игор Спировски