Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992), по моето гласање против Решението У.бр.211/2010 од 12 октомври 2011 година, го издвојувам и писмено го образложувам следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
Со означеното решение, Судот одлучи да не поведе постапка за оценување на уставноста на членот 128 став 4 во делот “со кое решението на нотарот во целост или делумно е укинато“, од Законот за вонпарнична постапка.
Во предметот е неспорно дека оспорената одредба од Законот дозволува право на жалба против одлуката на судот донесена во прв степен само ако со неа, по приговор, решението на нотарот што го донел како повереник на судот во оставинска постапка се укинува во целост или делумно, но не и кога со одлуката на судот решението на нотарот се потврдува.
Со оглед на тоа што и во едниот и во другиот случај се работи за одлука на суд донесена во прв степен, а во вториот правото на жалба е ускратено, иницијативата сосема коректно го поставува прашањето за согласноста на оваа одредба со амандманот XXI ст.1 на Уставот на Република Македонија со кој се гарантира правото на жалба против одлуки донесени во постапка во прв степен пред суд.
Во решението се наведува, напротив, дека со оспорената одредба законодавецот се определил да го “креира“ правото на жалба како гарантирано уставно право, од причина што оспорениот дел од одредбата се однесува на ставот 3 на член 128 од Законот каде што е предвидено дека, кога судот ќе укине дел од решението не го враќа на нотарот на повторно одлучување, но судот самиот одлучува по прв пат за тој укинат дел и затоа е допуштена жалба.
Не можам да се согласам со оваа линија на резонирање, најпрво, затоа што таа сугерира дека само одлуката на судот да го укине решението на нотарот е одлука во прв степен бидејќи само тогаш судот по прв пат самиот одлучува, а не и одлуката на судот да го потврди решението на нотарот. Кога тоа би било така, останува отворено прашањето од кој степен, тогаш, е одлуката за потврдување на решението!? Од втор? Меѓутоа, очигледно е дека и едната и другата одлука се мериторни одлуки на судот за истата правна работа и по исто правно средство-приговор. И кога судот одлучува да го укине решението поради спротивен став со нотарот и кога го потврдува решението поради совпаѓање на ставовите, судот самиот одлучува за прв пат, само со различен исход. Уставот го гарантира правото на жалба против првостепена судска одлука на апсолутен начин, така што едно или друго сфаќање на судот изразено во одлуката тоа право не може да го релативизира. Жалбата мора да биде допуштена во двата случаи.
Исто така, не постои ниту еден основ да се смета дека тоа се одлуки од различен степен (што би било формална основа за оправдување на недопуштеност на жалбата против второстепена судска одлука) – освен ако приговорот против решението на нотарот се смета како жалба, а нотарот како суд! Но тоа би била невозможна конструкција. Јасно е дека, иако нотарот настапува како повереник на судот, тој ниту се трансформира во суд од прв степен, ниту неговите решенија претставуваат судски одлуки донесени во постапка во прв степен, ниту приговорот против неговите решенија упатен до судот може да се смета како жалба против одлука на суд донесена во прв степен, ниту, конечно, одлуката на судот по приговорот може да се смета како одлука од втор степен, во која било варијанта. Каков и да е ефектот од инволвирањето на нотарот како повереник на судот, кога предметот по приговор ќе дојде за одлучување пред суд, судската одлука секогаш е одлука во прв степен. Впрочем, Уставниот суд веќе го изрази тоа гледиште во Одлуката У.бр.185/2006 од 17 јануари 2007 со која го укина член 77 став 7 од Законот за извршување, со кој не се дозволуваше право на жалба против одлуките на претседателот на судот по приговорите за неправилности при извршувањето, сметајќи ги тие одлуки како судски одлуки во прв степен.
Оттука, произлегува дека со оспорената одредба законодавецот не го креирал правото на жалба, туку, напротив, истото го ускратил како гарантирано уставно право затоа што не допушта жалба против одлука на суд донесена во постапка во прв степен. Поради тоа, сметам дека Судот требаше да поведе постапка за оценување на уставноста на оспорената одредба од Законот.
Судија
на Уставниот суд на Република Македонија
Игор Спировски