Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992) по моето гласање против неповедувањето постапка од Решението У.бр.168/2012 од 6 ноември 2013 година за делот кој се однесува на член 193 став 1 алинеја 4 од Законот за Кривичната постапка („Службен весник на Република Македонија“ бр.150/2010, 51/2011 и 100/2012) го издвојуваме и писмено го образложуваме следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
Со наведеното Решение, Уставниот суд со мнозинство гласови не поведе постапка за оценување на уставноста на членот 193 став 1 од Законот за Кривичната постапка („Службен весник на Република Македонија“ бр.150/2010, 51/2011 и 100/2012).
Оспорениот член 193 е насловен “Влегување во дом врз основа на согласност или наредба за приведување“ и содржи четири алинеји во кои се наведени ситуациите во кои може да се влезе во дом без наредба за претрес: ако држателот на домот се согласува со тоа (алинеја 1); ако таму се наоѓа лице кое по наредба на суд треба да се притвори или присилно да се доведе (алинеја 2); поради лишување од слобода на сторител кој е затечен при извршување на кривично дело кое се гони по службена должност (алинеја 3) или на место каде што е извршено кривично дело заради вршење увид (алинеја 4). Евидентно е дека и самиот наслов на овој член наведува дека случаите кои се опфатени со него треба да се однесуваат на влегување во дом врз основа на согласност или при постоење на веќе издадена наредба за приведување, кои ситуации се наведуваат во првата, втората и третата алинеја, а всушност воопшто не го вклучуваат ниту директно го субсумираат и вршењето на увид на место кадешто е извршено кривично дело.
Иницијално, би морало да се нагласи дека членот 26 од Уставот е мошне конкретен и дециден: “Се гарантира неповредливоста на домот. Правото на неповредливост на домот може да биде ограничено единствено со судска одлука кога е во прашање откривање или спречување на кривични дела или заштита на здравјето на луѓето.“
Досегашната уставно-судска практика на Уставниот суд на Република Македонија во врска со ова правно прашање познава примери на оспорени одредби (член 199 став 3 и член 202 став 1 од У.бр.25/2000) од стариот Закон за кривичната постапка (“Службен весник на Република Македонија” бр.15/97) за кој не е поведена постапка за оценување на уставноста, но Судот во образложението е крајно внимателен и прецизен во толкувањето на овие членови, се со цел да не бидат во контрадикторност со членост 26 од Уставот. Имено, во Решението У.бр/25/2000 се наведува дека: “….правото на неповредливост на домот може да биде ограничено единствено со судска одлука кога е во прашање откривање или спречување на кривични дела или заштита на здравјето на луѓето, од причина што независно од тоа што законодавецот предвидува можност за пристапување кон претресување без претходно предавање на наредба, неспорно е дека судот претходно наредбата ја донел но, истата не ја предава кога се претпоставува вооружен отпор или ако постои сомнение за тешко кривично дело сторено од група или организација.
Што се однесува до членот 202 став 1 од Законот за кривичната постапка според кој овластените службени лица на Министерството за внатрешни работи можат и без наредба за претрес да влезат во дом и други простории ако таму се наоѓа лице што по наредба на судот треба да се притвори или присилно да се доведе, Судот оцени дека овој член всушност регулира состојба кога постои наредба на судот за притворување или присилно доведување на определно лице, но не е издадена наредба за претрес на неговиот дом и кога законодавецот дава можност овластените лица на Министерството за внатрешни работи и без наредба за претрес да влезат во неговиот дом и другите простории ако таму се наоѓа лицето што треба да се приведе.
…….
Имајќи го предвид изнесеното, Судот оцени дека оспорената одредба од член 202 став 1 од Законот се разликува од горенаведените одредби во смисла што во неа акцентот е ставен на притворувањето или присилното доведување на лицето, како примарно дејствие на органите за внатрешни работи, при што едновременото претресување на неговиот дом и другите простории, како секундарно дејствие на овие органи, е инклудирано во наредбата на судот за притворувањето или присилното доведување, поради што Судот оцени дека во таквите случаи постоењето на посебна судска наредба за претресување не само што не е облигаторно, туку воопшто не е потребно.
Во прилог на мислењето на Судот оди и фактот што во наредбата за притворување или присилно доведување, таквото лице е идентификувано во смисла што, покрај името и презимето, е означена и адресата на неговиот дом и другите простории каде што престојува, па непостоењето на посебна наредба за претрес, во таков случај, не би можело да се оквалификува како неовластено влегување во туѓ дом.“
Следејќи ја истата логика, Судот и во предметот У.бр.191/2004 од 4 мај 2005 година, меѓу другото, не повел постапка за оценување на уставноста на членот 142-б став 1 точка 1 од стариот Закон за кривичната постапка (“Службен весник на Република Македонија” бр.15/1997, 44/2002 и 74/2004) според која јавниот обвинител има овластување во предистражната постапка со наредба да определи примена на посебни истражни мерки.
Во образложението по овој предмет, Судот наведува дека “станува збор за исклучок во определувањето на посебни истражни мерки, при што јавниот обвинител ја носи писмено образложената наредба врз основа на писмено образложен предлог од Министерството за внатрешни работи, само во случаите кога станува збор за непознат сторител. По моментот на утврдување на идентитетот на сторителот на кривичното дело, донесувањето на наредбата за примена на посебните истражни мерки спаѓа во надлежност на истражниот судија. Исто така, Решението наведува дека треба да се има предвид дека наредбата, било да е донесена од истражниот судија, или пак од јавниот обвинител, не се донесува за сите кривични дела предвидени во закон, туку само за кривични дела за кои е предвидена казна затвор од најмалку четири години или кривични дела сторени од организирана група, банда или друго злосторничко здружение за кои е предвидена казна затвор до пет години. Притоа треба да се има предвид дека наредбата се донесува со цел да се овозможи прибирање на податоци и докази за водење на кривична постапка кои на друг начин не би можеле да се соберат или нивното собирање би било сврзано со поголеми потешкотии.“
………..
“Дека јавниот обвинител во кривичната постапка може да донесува наредби произлегува од содржината на член 108 од Законот за кривичната постапка. Имено, според оваа одредба во кривичната постапка одлуките се донесуваат во форма на пресуда, решение и наредба. Пресуда донесува само судот, а решенија и наредби донесуваат и други органи што учествуваат во кривичната постапка.“
“Во прилог на уставноста на оспорените одредби е фактот што станува збор за наредба со строго дефинирани елементи. Имено, согласно член 142-д став 2 од Законот, наредбата содржи: податоци за лицето против кое се применуваат посебните истражни мерки кога сторителот е познат, основите за сомневање за стореното кривично дело, фактите од кои произлегува примената на посебните истражни мерки, како и начинот, обемот и времетраењето на тие мерки. Значи, произволност во издавањето на наредбата по однос на нејзините елементи не е дозволена, без оглед кој ја донесува.“……
….“Според тоа, станува збор за исклучок во примената на посебните истражни мерки и тоа во предистражната постапка, во која јавниот обвинител, како носител на функцијата на гонење на сторителите на кривични дела, може со писмено образложена наредба, која е со ограничена важност од максимум четири месеци, да определи примена на мерките определени во член 142-б став 1 точка 3 до 8 и тоа по однос на конкретен вид кривични дела. Притоа до примена на наведените мерки доаѓа во случаите кога се работи за непознат сторител, односно кога не се располага со сознание за идентитетот на сторителот на кривичното дело и кога на друг начин не можат да се соберат податоци и докази за успешно водење на кривичната постапка или нивното прибирање би било сврзано со поголеми тешкотии и штом ќе се дознае кој е сторителот, донесувањето на наредбата за примена на мерките преоѓа во надлежност на истражниот судија. Во оспорените одредби постојат заштитни механизми против можната злоупотреба при преземањето на мерките и е воспоставена правична рамнотежа меѓу генералниот интерес на државата и интересите на поединецот, што е во согласност со ратификуваните меѓународни договори што се дел од внатрешниот правен поредок.“
Актуелниот Закон за кривичната постапка регулира дека претресот вообичаено се извршува врз основа на писмено (член 186 од ЗКП) или усно барање за претрес (кога постои опасност од одлагање-член 187 од ЗКП), но и во двата случаи постои писмена трага од прифатеното и одобрено процесно дејствие од страна на судијата на претходната постапка. Во првиот случај судијата на претходната постапка издава наредба во писмена форма, а во вториот случај по добиеното известување по телефон, радиоврска или друго средство за електронска комуникација судијата го забележува разговорот во записник, го потпишува, сочинува заверен препис на записникот и ги предава двата примерока (оригинален записник и препис) на судот во рок од 24 часа од издавањето на наредбата. Според тоа, и во двата случаи (писмено или усно барање за претрес) постои наредба на судот и тоа во писмена форма за преземање на процесното дејствие претрес на дом, секако заради откривање или спречување на кривично дело.
За разлика од наведеното кај оспорениот член 193 став 1 алинеја 4 од Законот отсуствува врзаност со писмена наредба или одлука од суд врз основа на која може да биде ограничена неповредливоста на домот согласно членот 26 од Уставот бидејќи без наредба на суд може да се влезе во домот заради вршење на увид на местото каде е извршено кривично дело. Спорно е што за вака преземеното дејствие не постои наредба на суд за навлегување во приватноста на домот, било таа да е издадена во писмена или усна форма, пред или по преземањето на дејствието. Ова од причина што членот 26 од Уставот има силно изразен став кон гарантираната неповредивост на домот, која може да биде ограничена само со одлука на суд и тоа само кога е во прашање откривање или спречување на кривично дело или заштита на здравјето на луѓето, што во членот 193 став 1 алинеја 4 од Законот не е случај.
Согласно членот 233 од Законот увидот го презема јавниот обинител, а по негово овластување и правосудната полиција а судијата на претходната постапка, според сегашниот концепт на Законот за кривичната постапка не спроведува увид. Потребата од итно преземање на дејствието увид е неспорна, иако во овој случај одредбата не ја потенцира итноста или опасноста од одлагање како што е случај со членот 187 став 1 од Законот.
Имајќи ја предвид концепцијата на членот 187 од Законот (усно барање на наредба за претрес) каде дополнително се изготвува записник за преземеното дејствие останува нејасно од кои причини законодавецот и во овој случај (претрес на дом на место каде е извршено кривично дело заради вршење на увид) не предвидел во толерантен временски рок ниту издавање на наредба (писмена или усна) за преземеното дејствие или да биде дополнително известен судијата на претходната постапка заради носење на соодветна одлука и заради нотирање на преземеното дејствие на законски предвиден начин ниту пред ниту по дејствието.
Терминолошки гледано, според член 22 точка 17 од Законот под поимот претрес се подразбира детално истражување на лице, средство за превоз или дом под услови определени со закон. За разлика од тоа, увидот како посебно процесно дејство не е конкретно дефиниран во Законот иако во член 233 наведува “потреба од непосредно забележување“. Правната теорија од своја страна го определува како дејствие кое го преземаат овластените органи со цел обезбедување на местото на извршување на кривичното дело, прибирање на траги, докази и предмети поврзани со кривичното дело, прибирање на известувања и пронаоѓање на сторителот на делото. Увидот на лице место може да се преземе по добиена дојава во блиско време по сторувањето на делото, но во одредени ситуации увидот се презема по протек на поголема временска дистанца од сторувањето на делото. При вршењето на увидот во дом, може но и не мора да се затекне сторителот на делото, или пак може да се презема во домот на сторителот, но и во туѓ дом.
Заради погоре наведеното, оценувајќи го членот 193 од новиот Закон за кривичната постапка кој веќе е во сила а ќе започне да се применува од 1 декември 2013 година, сметаме дека Судот требаше и понатаму да го задржи досегашниот внимателен став по ова прашање, односно да поведе постапка за оценување на уставноста на алинеја 4, со оглед на тоа дека таа е особено проблематична и не е во согласност со членот 26 од Уставот и може да предизвика несакани последици при нејзината примена. Актуелната законска конструкција овозможува диспозиција во преземањето на процесното дејство увид, крие во себе опасност од злоупотреби, односно под изговор на потреба од вршење на увид да се навлезе во приватноста на домот на сторителот или пак во туѓ дом. Исто така, со оваа одредба не се овозможува судијата на претходната постапка, во случај на повреда, да може да ја оствари законската обврска за одлучување за слободите и правата на обвинетиот во случај пропишан со Уставот, со закон и меѓународен договор ратификуван во согласност со Уставот.
Бранко Наумовски,
судија на Уставниот суд на Република Македонија
Д-р Наташа Габер-Дамјановска,
судија на Уставниот суд на Република Македонија