Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992), по моето гласање против запирањето на постапката од Решението У.86/2012 од 11 декември 2013 година за оценување на уставноста на членот 5 ставови 2 и 3, членот 10 и членот 11 од Законот за посебен регистар на лица осудени со правосилна пресуда за кривични дела за сексуална злоупотреба на малолетни лица и педофилија („Службен весник на Република Македонија“ бр.11/2012), го издвојувам и писмено го образложувам следното:
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
Со наведеното Решение, Уставниот суд со мнозинство гласови одлучи да ја запре постапката за оценување на уставноста на членот 5 ставови 2 и 3, членот 10 и членот 11 од наведениот Законот со следното образложение:
“На седницата на Судот одржана на 11 декември 2013 година предлогот за укинување на членот 5 ставови 2 и 3, членот 10 и членот 11 од Законот за кои беше изразено сомнение дека не се во согласност со Уставот не го доби потребното мнозинство гласови.
Имено, Судот изрази став дека овие одредби се во функција на превенција и заштита на можните жртви од постојаниот пораст на кривичните дела против половата слобода и моралот, како и тоа дека со јавното објавување на личните податоци на сторителите на вакви дела не се доведува во прашање приватноста, моралниот и личен интегритет на сторителот, членовите на неговото семејство или пак жртвата.
Оттаму, Судот оцени дека членот 5 ставови 2 и 3 од Законот се во согласност со член 8 став 1 алинеја 3, член 18 и член 25 од Уставот, а членовите 10 и 11 од Законот се во согласност со членот 8 став 1 алинеја 3 и Амандманот XXV на Уставот.“
Моето издвоено мислење го темелам на ставот дека Уставниот суд при запирањето на постапката за определен предмет мора да го почитува членот 47 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992) во кој се таксативно наброени причините заради кои Судот ќе ја запре постапката: ако во текот на постапката законот, другиот пропис или општ акт престанале да важат, а не наоѓа основи за оценување на нивната уставност, односно уставност и законитост во време на важењето; ако во текот на постапката биде повлечена иницијативата за оценување на уставноста односно на уставноста и законитоста, а Уставниот суд не наоѓа основа да ја води постапката по сопствена иницијатива; ако се утврди дека поведувањето на постапката било засновано врз погрешна фактичка состојба; ако по утврдувањето на фактичката и правната состојба на јавната расправа отпаднат основите за сомневање во уставноста и законитоста; и ако во текот на постапката престанат процесните претпоставки за нејзино натамошно водење.
Имајќи ги предвид погоре наведените случаи во кои постапката пред Уставниот суд може да се запре и при состојба кога Судот не го определи основот за запирање, во ова издвоено мислење не се согласувам со вакво постапување, особено по предмети за кои е претходно констатирана повреда на уставноста и законитоста и е поведена постапка, поради што се оградувам од вака донесеното решение на Судот.
Моите гледишта за несогласност на наведените одредби со Уставот на Република Македонија ги изразив во Решението У.бр.86/2012 од 9 мај 2013 година со кое Судот поведе постапка за оценување на уставноста на членот 5 ставови 2 и 3, членот 10 и членот 11 од Законот.
Во наведеното решение Судот утврди дека членот 5 ставови 2 и 3 од Законот не се во согласност со член 18 и член 25 од Уставот, а членовите 10 и 11 од Законот не се во согласност со членот 8 став 1 алинеја 3 и Амандманот XXV на Уставот.
Вака изразеното гледиште, кое на седницата на Судот одржана на 9 мај 2013 година, беше подржано од потребното мнозинство судии, произлезе од анализата на уставните одредби и меѓународната регулатива, целосната анализа на Законот, детална анализа на означените одредби, како и компаративните согледувања добиени преку соработката на Уставниот суд на Република Македонија со Венецијанската комисија. Притоа, јас како судија-известител по предметот од анализата на членовите 8 став 1 алинеи 1 и 3, 18, 25 и 118 од Уставот, како и Одлуката за пристапување на Република Македонија кон меѓународно-правните документи за основните човекови права и слободи донесени од ООН, меѓу кои се Универзалната декларација за човековите права (донесена на 10 декември 1948 година) и Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права (донесен на 16 декември 1966 година), е објавена во “Службен весник на Република Македонија” бр. 57/1993 од 23 септември 1993 година; потоа Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи на Советот на Европа, ратификувана со Закон објавен во „Службен весник на Република Македонија” бр.11/1997; членот 1 од Универзалната декларација за правата на човекот, членот 8 од Европската Конвенција за заштита на човековите права и основни слободи и членот 17 од Меѓународниот пакт за граѓански и политички права застанав на гледиште дека:
„Потребата за донесување на оспорениот закон произлезе и од Конвенцијата на Советот на Европа за заштита на деца од сексуална експлоатација и сексуална злоупотреба („Законот за ратификација на наведената конвенција е објавен во „Службен весник на Република Македонија“ бр.135/2010 од 8 октомври 2010 година). Во членот 37 став 1 од Конвенцијата кој има наслов: „Заведување и чување на национални податоци за осудени сексуални сторители на кривични дела“ стои: „Со цел превенција на делата утврдени со оваа Конвенција, секоја Договорна страна ги презема неопходните законодавни и други мерки да ги заведува и чува во согласност со релевантните одредби за заштита на личните податоци и други правила и гаранции предвидени со домашното право, податоците во врска со идентитетот и генетскиот профил (ДНК) на лицата осудени за делата утврдени со оваа Конвенција.“
Од наведените причини Судот во решението У.бр.86/2012 од 9 мај 2013 година утврди дека Законот за посебен регистар на лица осудени со правосилна пресуда за кривични дела за сексуална злоупотреба на малолетни лица и педофилија, како целина е во согласнот со член 18 ставови 1 и 2, член 25 и член 51 од Уставот.
Од анализата на оспорениот член 5 ставови 2 и 3 од Законот според мое наоѓање произлегува дека Министерството за труд и социјална политика преку ЈУ Завод за социјални дејности, врши внесување, ажурирање и промена на податоците во Регистарот и ги објавува на интернет страница, при што податоците за осудените лица (име и презиме, датум на раѓање, адреса на живеење, кривично дело за кое е осуден и фотографија) за кривични дела поврзани со сексуална злоупотреба, педофилија и трговија со малолетно лице внесени во Регистарот се јавно достапни.
Ваквата законска конструкција, според мене, содржи генерална определба за објавување на наведените податоци, но ниту во наведените одредби, ниту во целината на Законот не е содржано јасно уредување за тоа во каква постапка се одлучува за објавувањето на податоците. Исто така, не е јасно дали објавувањето следи веднаш по правосилноста на осудителната пресуда или по издржувањето на казната, за каков вид на кривична казна треба да стане збор за да дојде до објавување (условна осуда, парична казна или само казна затвор), колкав временски период и сметано од кога така изнесените податоци ќе бидат достапни на јавноста, како и тоа дали секој сторител, без оглед на индивидуалните карактеристики на настанот, подлежи на јавно објавување. Понатаму, не е јасно зошто законодавецот не води сметка за видот и висината на казната, индивидуалните особини на кривично правниот настан, личните карактеристики на сторителот и други околности, туку оди кон генерална определба за јавно објавување на податоците, со што однапред го етикетира сторителот како рецидивист или повратник.
Вака изнесените недостатоци на оспорениот член 5 од Законот по мое длабоко убедување не се во согласност со членот 8 став 1 алинеја 3 од Уставот, кој бара во правниот поредок да егзистираат јасни, недвосмислени и до крај доречени и оформени норми, за кои законодавецот ќе формира уставно-правно издржано образложение, што овде не е случај, видно од образложението на Предлог-Законот. Во спротивно ваквите норми би можеле да доведат до различно толкување, но и различна и погрешна примена.
Од анализата пак на содржината на членовите 10 и 11 од Законот произлегува дека одлука за изземање од објавување на податоците ја донесува суд. Според тоа, објавување на податоците по автоматизам припаѓа на надлежен орган на управа (Минис-терството за труд и социјална политика преку ЈУ Завод за социјални дејности), но за изземање од објавувањето одлучува суд.
Имајќи предвид дека согласно Амандманот XXV на Уставот, помеѓу другото, постапката пред судовите се уредува со закон, што се донесува со двотретинско мнозинство гласови од вкупниот број пратенци, произлегува дека членовите 10 и 11 од Законот се уставно проблематични по однос на нивната согласност со наведениот Амандман. Поточно, доколку се има во предвид дека во овие одредби станува збор за уредување на постапка пред суд (поднесување на барање, барање на мислење, оцена на основаноста, донесување на одлука) произлегува дека ваква проблематика единствено може да биде уредена во закон, или пак барем законски одредби кои би биле донесени со двотретинско мнозинство гласови од вкупниот број пратенци, што овде не е случај. Видно од стенографските белешки за одржаната 20-та седница на Собранието на Република Македонија (четврто продолжение) од 23 јануари 2012 година е дека за Законот гласале 73 пратеници.
Во наведената смисла Судот во постапката по предметите У.бр.228/2007, У.бр.149/2008 и други изразил правно гледиште дека со материјален закон не може да се уредат процесни прашања по однос на постапката пред судовите, бидејќи на тој начин, меѓу другото се повредува Амандманот XXV на Уставот.
Исто така, не е јасно зашто законодавецот го користи терминот „изземање од објавување“, кога овој термин упатува на необјавување воопшто, односно податоците никогаш да не бидат предмет на објавување, а не и на симнување на податоците кои веќе еднаш се објавени.
Инаку, од анализата на членот 106 од Кривичниот законик („Службен весник на Република Македонија“ бр.37/1996, 80/1999, 4/2002, 43/2003, 19/2004, 81/2005, 60/2006, 73/2006, 7/2008, 139/2008, 114/2009, 51/2011, 135/2011, 185/2011 и 142/2012) произлегува дека податоците за осудените лица се достапни на ограничен, точно дефиниран круг на субјекти, а законодавецот е многу категоричен во определбата никој да не може да бара од граѓаните да доставуваат докази за нивната осудуваност или неосудуваност. Дури и во ситуација кога граѓанинот лично бара податоци за себе истиот може да ги добие само ако е во прашање остварување на негови права во странство. Креацијата на ваквата норма произлегла од потребата за целосно респектирање на уставната определба и гаранција од членот 25 од Уставот за почитување и заштита на приватноста на личниот и семеен живот, на достоинството и угледот на граѓанинот.
Во наведената смисла Уставниот суд на Република Македонија изградил јасна уставно судска практика за касирање на законските норми кои предвидувале граѓанинот да достави за себе доказ за неговата неосудуваност или осудуваност, бидејќи сметал дека ваквите законски креации водат кон повреда на членот 25 од Уставот, кој ги гарантита достоинството и угледот на граѓанинот (види У.бр.63/2006, 206/2011 и други).
Во одредбите што беа предмет на уставно-судска анализа законодавецот отишол уште понатаму, податоците од лична природа ги прави достапни на јавноста преку определбата за нивно јавно објавување. Објавувањето, пак, едноставно значи ставање на податоците на увид на јавноста, без оглед на формата или средството што се користи за обнародување на податоците и тоа како такво може да предизвика бројни правни, морални, социјални, психички и други последици врз лицата осудени за кривични дела со сексуална злоупотреба, педофилија и трговија со малолетно лице, но можат да остават исти такви, дури и потешки последици на самата жртва од ваков вид на кривично дело, како и на членовите на семејството на самиот сторител. Ова поради едноставна причина што преку достапноста на податоците за сторителот, индиректно доаѓа до достапност или барем лесна препознатливост и на податоците за неговата жртва и на податоците за неговото семејство. Така жртвата и членовите на семејството, покрај траумата од несаканиот кривично-правен настан, повторно трпат последици по однос на своето достоинство и углед, иако самите немаат ама баш никаква вина, освен нивната причински-последична поврзаност или пак биолошка поврзаност со сторителот.
При постоење на други сторители на тешки кривични дела како што се убиства, силувања и слично, каде исто така, треба да се предупредат можните жртви на извесна опасност, не е јасно зошто законодавецот се определил да ги објавува јавно податоците само по однос на сторителите на кривични дела поврзани со сексуална злоупотреба на малолетни лица, педофилја и трговија со малолетно лице, но не и по однос на присуство, во животната средина, на други, исто така, многу опасни сторители на друг вид кривични дела.
При формирањето на правното мислење во овој предмет ја имав предвид и содржината на Закон за ратификација на Конвенцијата за заштита на лица во однос на автоматската обработка на личните податоци (Службен весник на Република Македонија бр.7/2005) кој определил строги правила на кои подлежи самата автоматската обработка на личните податоци. Имено, во членот 6 од Конвенцијата, со наслов: „Специјални категории податоци“ е определено дека, личните податоци кои откриваат расно потекло, политичко мислење или религиозно или друго верување, како и личните податоци што се однесуваат на здравјето или сексуалниот живот, може да не се обработуваат автоматски, освен ако домашниот обезбедува соодветна заштита. Истиот ќе важи и за личните податоци што се однесуваат на криминалните обвинувања. Во овој случај законодавецот покрај определбата за автоматска обработка на личните податоци отишол и понатаму и се определил за јавно објавување на податоците.
Оттаму, според моето гледиште законодавецот со определбата за јавно објавување на податоците од членот 3 од Законот не бил доволно внимателен по однос на уставната определба и гаранција за достоинството и честа на граѓаните, па и во случај кога се сторители на кривични дела, како и за достоинството и честа на нивните семејства со што членот 5 ставови 2 и 3, членот 10 и членот 11 од Законот не се во согласност со член 18 и член 25 од Уставот.
Впрочем, Конвенцијата на Советот на Европа за заштита на деца од сексуална експлоатација и сексуална злоупотреба, која е составен дел на внатрешниот правен поредок на Република Македонија сметано од 8 октомври 2010 година бара од домашното законодавство да уреди регулатива која ќе овозможи заведување и чување на националните податоци за осудени сексуални сторители на кривични дела со цел превенција на делата утврдени со оваа Конвенција, но не и нивно јавно објавување.
Врз основа на прибавените компаративни материјали дојдов до заклучок дека јавно достапна датотека на податоци за осудени сексуални сторители, поставена на увид на јавноста преку посебна веб-страница, постои само во одделни држави во САД. Притоа, карактеристично е што на одлуката за правење на податоците достапни и претходи подетална анализа по однос на степенот, односно процената на ризикот од повторување на делата, а еднаш поставените податоци подлежат на ажурирана прогноза на опасност.
Исто така, во Полска, Естонија, Хрватска, Норвешка, Чешка, Романија, Ирска, Словачка, Канада и Германија податоците од казнената евиденција се достапни само на судовите, јавните обвинителства и полицијата.
Во Словенија, Јужна Африка, Холандија, Белгија и Чиле покрај наведените органи пристап до ваков вид на податоци, на образложено барање, можат да имаат работодавци или институции кога треба да вработат лице кое ќе има активности со малолетна популација или треба да му бидат доверени на чување деца. Во Холандија е предвидено градоначалникот на општината да биде известен дека на неговата територија престојува осуден сексуален сторител.
Од добиениот компаративен материјал произлегува дека во Велика Британија не е предвидена јавна достапност на ваков вид на податоци.
Од сето наведено, уште произлегува дека оспорените член 5 ставови 2 и 3, член 10 и 11 од Законот ги девалвираат генералните определби на Законот за кривичната постапка („Службен весник на Република Македонија“ бр.150/2010) за исклучување на јавноста кога е во прашање малолетна жртва (член 232 став 5), за посебните права на ранливи категории жртви (член 54), како и за објавувањето и достапноста на пресудата на јавноста (член 126), како и членот 194-а од Кривичниот законик. Имено, со наведените одредби од Законот за кривичната постапка и Кривичниот законик се воспоставени правила преку кои треба да се обезбеди заштита на приватноста на малолетните лица жртви на трговија со луѓе, насилство или сексуална злоупотреба од штетни последици по нивното психичко и физичко здравје, но сето тоа се става под знак на прашање со определбата на законодавецот за јавна достапност на податоците за сторителите, особено кога истите лесно можат да се поврзат со самата жртва од конкретен кривично-правен настан. Според тоа, ефектот од заложбата на судовите во постапките целосно да ги применат и почитуваат наведените принципи за исклучување на јавноста во ситуации кога е во прашање малолетна жртва, со цел заштита на идентитетот на жртвата, па и на членовите на семејството на сторителот, целосно ќе биде уништен со јавното објавување на податоците за сторителот.
Определбата на законодавецот за јавно објавување на податоците содржана во членот 5 ставови 2 и 3, членот 10 и членот 11 од Законот ги прави наведените одредби противуставни бидејќи полициската или судска датотека е сосема различен вид на прибирање, чување и користење на податоци од достапноста на податоците на интернетот како „јавен срамен столб“. Овде достапноста не може да се контролира бидејќи има моќ за распрснување на личните податоци за сторителите на сексуалните кривични дела и истите не можат да бидат обврзани на дискреција по однос на она што самите го сознале врз основа на консумираните податоци за сторителот, жртвата или пак нивните семејства. Во ваков случај без ефект би бил и евентуалниот намален или сосема отстранет ризик од повторуваење на делото, а штетата би била неповратно сторена и кај погрешно пренесените информации и податоци. Тука не треба да се занемари и околноста што не секој сторител по автоматизам е и повратник, за да автоматски по неговата правосилна осуда за него бидат достапни сите лични податоци, со што доаѓа до апстракно оптоварување со рецидив по автоматизам. Воедно, постојаната достапност на неговите податоци може негативно да влијае врз враќањето во нормален живот и негова ресоцијализација би можела да биде осудена на пропаст.
Имајќи предвид дека добивањето податоци за сторителите преку интернет се карактеризира со неконтролираност и непредвидливост се доаѓа до заклучокот дека јавното објавување на податоците, преку предвидениот начин, лесно може да добие карактер на произволно, самоволно и незаконско мешање во приватниот живот на граѓаните, што противречи на членот 1 од Универзалната декларација за правата на човекот, како и на членот 17 од Меѓународниот пакт за граѓански и политички права. Од друга страна, членот 18 од Уставот гарантира сигурност и тајност на личните податоци и го штити личниот интегритет на граѓаните од можни повреди што произлегуваат од регистрирањето на информации за нив преку обработка на податоците, но, заради сето наведено, произлегува дека тоа не се обезбедува со оспорениот член 5 ставови 2 и 3 од Законот.
Законодавецот при креирањето на членот 5 ставови 2 и 3 од Законот не водел сметка за можните директни негативни последици по однос на сторителот и индиректните по однос на неговото семејства, но и самите жртви, бидејќи со јавното објавување на податоците и нивно користење од неконтролиран број на граѓани со сигурност се доведуваат во прашање гарантираната заштита на приватноста на личниот и семеен живот, достоинството и угледот не само на сторителот, туку и на неговото семејство, но и на самата жртва. Имено, во една мала средина при обзнанување на податок дека директорот на едно основно училиште е педофил, или пак дека родителите или блиски роднини го злоупотребиле своето дете, внуче, ваков податок лесно ќе доведе до поврзување на мозајкот за тоа која е жртвата или кое е семејството на сторителот. Па наместо само сторителот да се најде во социјална изолација заради стореното кривично дело, без своја вина, во неговата криминална приказна индиректно ќе бидат вовлечени и стигматизирани и неговите жртви и неговото семејство.
Можноста за широко распространување на податоците преку јавното објавување, вклучително со потенцијалите за злоупотреба, би довело до несразмер, диспропорционалност на средствата за ограничување на правото за почитување на приватниот живот, бидејќи интернетот ја има моќта за брзо, дури и молневито ширење на податоците во и надвор од државата.
Државата се обврзала да ја штити приватноста на граѓаните, нивното достоинство и чест, како и достоинството и честа на нивните семејства преку членот 25 од Уставот, од каде истата не може да бара од граѓаните да се постават како чувари на јавниот ред, туку истата со свои механизми треба да ги чува овие вредности од незаконски, прекумерни и неконтролирани упаѓања во приватноста од други неповикани и неовластени лица. Според тоа, државата треба да пронајде други механизми, преку кои ќе се овозможи отстранување или сведување на најмол ризик на идни случаи преку поединечно информирање на можните жртви, предупредувања од полициските органи, а борбата со ваков вид на појави и кривични дела не смее да биде препуштена на граѓаните.
Во прашање е многу чуствително област која длабоко навлегува во уставните гаранции на основните слободи и права на човекот и граѓанинот. Почитувањето на приватноста се однесува на должноста и обврската на секого спрема другиот, а заштитата е основа за должност и обврска на државните органи да ја обезбедат приватноста со својата непосредна активност или посредно по барање на граѓанинот пред судските и другите власти кога приватноста е повредена или загрозена. Почитувањето на личниот живот на граѓанинот онака како што е поставено во Уставот е основа за забрана на кој и да е да се меша во личното однесување на човекот и во неговото определување односно личниот живот е приватна работа на човекот во која никој не може да се меша, освен во случаи кога изразување на личноста и однесувањето на личноста ги доведува во прашање општоприфатените норми во општеството. Слични карактеристики има и приватноста на семејниот живот, а тоа значи дека никој нема право да се меша во односите во семејството, меѓу брачните другари и меѓу родителите и децата, на начинот на живеење, семејниот ред и друго.
Гарантирањето на оваа приватност подразбира забрана за јавно изразување на тајни настанати во личниот и семејниот живот и тоа не само со забрана за јавно изнесување, туку и забрана на несоодветен начин да се дојде до сознанија или информации за приватниот семеен живот на човекот и граѓанинот, што според моето гледиште е случај со оспорените одредби.
Почитувањето на достоинството и угледот на граѓанинот во себе не ја содржи само обврската луѓето во меѓусебните односи да се почитуваат, туку ја инкорпорира и улогата на државата која треба да гарантира заштита на приватноста поаѓајќи од фактот што со самото тоа што се работи за човечко суштество со кое треба да се постапува со уважување на неговото достоинство и углед, без оглед дали се наоѓа во позиција на сторител на кривично дело, член на семејството на сторителот или што е најзначајно во позиција на жртва.
Од наведените причини, а врз основа на изнесената анализа на уставните и законски одредби, на меѓународните акти и компаративни согледувања, силните аргументи за несогласност на оспорените одредби со Уставот и околноста што Судот ја запре постапката без постоење на деловнички основ, согласно член 25 став 6 од Деловникот на Судот го издвојувам своето мислење од донесеното решение за запирање на постапката.
Судија на Уставниот суд на
Република Македонија,
Сали Мурати