Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992), по моето гласање против Решението У.бр.23/2015 донесено на 04.11.2015 година за неповедување на постапка за оценување на уставноста на член 6 алинеи 1 и 2 во делот „пензионирани“ и алинеи 3 и 4 во делот “пензионираните“ од Законот за Советот за утврдување на факти и покренување на постапка за утврдување одговорност на судија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.20/2015) го издвојувам и писмено го образложувам следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
Со означеното Решение, Уставниот суд со мнозинство гласови одлучи да не поведе постапка за оспорениот член 6 од Законот за Советот за утврдување на факти и покренување на постапка за утврдување одговорност на судија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.20/2015) во целина, образложувајќи дека членовите на Советот за утврдување на факти и покренување на постапка за утврдување одговорност на судија вршат јавна функција, за која е легитимно право на законодавецот да пропише посебни услови за засновање на работен однос, како и нејзино професионално вршење, но и дека во конкретниот случај вака законски пропишаните услови не се сметаат за дискриминаторски.
Спротивно на вака образложеното мислење, сметам дека оспорените законски пропишани услови наведени во член 6 кои треба да ги исполнуваат членовите на Советот за вршење на оваа јавна функција, и тоа конкретно: над 15 години стаж за секој предвиден професионален профил (судија, јавен обвинител, универзитетски професор на Правен факултет и адвокат) и истите лица да бидат пензионирани, треба да се опсервираат одделно и да се оценат по однос на член 8 став 1 алинеја 3, член 9, член 23, член 32 и член 54 од Уставот на Република Македонија.
Познато е дека законските измени за востановување на Советот за утврдување на факти и покренување постапка за одговорност на судија се превземени во согласност со препораките на ГРЕКО дадени со Извештајот за евалуација на Република Македонија – Четврт круг на евалуација (2015) во врска со судството, а се однесуваат на системот за утврдување одговорност на судии. Овој новоформиран Совет ги води постапката за утврдување на факти и за покренување на дисциплинска постапка или постапката за нестручно и несовесно работење за утврдување одговорност на судија, а финалната одлука за неговата одговорност по тој предлог ја носи Судскиот совет на Република Македонија.
Советот за утврдување на факти и покренување на постапка за утврдување одговорност на судија се пополнува со лица кои ги исполнуваат условите од член 6 на овој закон, но кои имаат и претходно положен тест за интегритет и психолошки тест, со цел проверка на социјалните способности и на етичките и моралните вредности на кандидатот за вршење на фунцијата. Изборот на членовите на Советот се врши на истиот начин на кој се избираат и членовите на Судскиот совет. Но, за разлика од членовите на Судскиот совет, членовите на Советот за утврдување на факти при кандидирањето мораат да исполнат построги критериуми.
Уставот на Република Македонија го гарантира владеењето на правото (член 8 став 1 алинеја 3), еднаквоста во слободите и правата меѓу кои е наведена и општествената положба (член 9), правото на секој граѓанин да учествува во вршењето на јавни функции (член 23), секому под еднакви услови да му е достапно секое работно место (член 32 став 2) и ограничувањето на слободите и правата на граѓаните да не може да биде дискриминаторско (член 54 став 3). Во таа смисла, ако се прифати ставот дека членовите на Советот вршат јавна функција за која стапуваат во работен однос и за која е легитимно право на законодавецот да пропише посебни услови за нејзино професионално вршење, истовремено мора да се направи и уставносудска проценка дали оспорените законски пропишани услови делуваат нееднакво, односно дискриминаторски наспрема некои категории на граѓани-потенцијални кандидати.
Според тоа, сметам дека основното прашање е дали кумулативно наведените услови кои законодавецот ги уредува во овој член (15-годишно искуство и пензионирање) можат да се сметаат како “услови за достапност на работното место“ во смисла на член 32 од Уставот.
Неспорно е дека се работи за јавна функција за која постои потреба лицата да имаат долгогодишно професионално искуство, – во овој случај се бара да е над 15 години – и во таа смисла овој услов гледан самостојно, може да се смета како легитимен, бидејќи тој претставува квалификација за вршење на таа работна задача, со оглед на природата на работниот ангажман кој се очекува. Сметам дека овој услов, во смисол на потребните квалификации кои вообичаено се бараат за определени работни места, како што е работно искуство релевантно за позицијата за која лицата се кандидираат, вештини, образование, знаење странски јазици, интегритет и други лични особини е во склад со принципот на владеењето на правото и дека не би требал да се проблематизира од уставносудски аспект. Сепак, со оглед на тоа дека дискриминаторскиот пристап на некоја одредба може да има и свое индиректно влијание, а новите искуства во јуриспруденцијата покажуваат дека тоа може да се потврди и со статистички показатели или согледување на фактичката состојба во општеството која индицира реална неможност на одредени категории на лица кои би биле заинтересирани за таа позиција да не можат de facto да ги исполнат законските услови, сметам дека законодавецот морал да ги земе предвид и тие фактори кои не индицираат поволни актуелни состојби. Ова особено важи за потенцијалните кадидати-припадници на заедниците меѓу кои тешко се наоѓаат кадри кои би можеле да ги исполнат законски поставените услови од една страна, а самата одредба обврзува да бидат избрани и четири лица-припадници на различни професионални профили кои се припадници на заедниците кои не се мнозинство во Република Македонија.
Според Законот за пензиско и инвалидско осигурување (29/2002), правото на пензија се остварува со навршување на определена возраст и најмалку 15 години стаж. Ваквото уредување наведува на заклучок дека се работи за стекнато право, со кое некое лице го добива статусот пензионер. Сметам дека тој статус, компариран по својата правна природа со другите услови за пристап кон работно место, не би можел да се смета за квалификација врз база на која некое лице ќе биде ценето како кандидат за да може да стапи во работен однос. Искажано со јазикот на меѓународната јуриспруденција, законскиот услов кандидатот да го има статусот пензионер не претставува “објективно, разумно и неопходно средство поставено во функција на остварување на определена легитимна цел“.
Ваквото законско решение не поседува разумна оправданост и произведува нееднаквост односно дискриминација на категоријата лица кои сеуште не го стекнале правото на пензија а се потенцијални аспиранти за јавната функција член во Советот за утврдување на факти, наспроти категоријата на лица кои веќе се пензионери. Овие две категории на лица, судејќи според нивниот правен статус, меѓусебно се разликуваат по својата општествена положба, а Уставот забранува дискриминација по овој основ. Мешањето на условите за достапност кон определено работно место со чинот на остварување на правото на пензија (старосна, инвалидска или семејна) креира законско уредување за кое не може да се каже дека е неутрално или недискриминаторски поставено. Практично, не се работи за услов, туку за формална пречка која ги ограничува легитимните очекувања на потенцијалните кандидати и не дозволува да се стекнат со правото на пристап до работното место, при што се нарушува и правото на учество на граѓаните во вршењето на јавни функции и еднаквоста по однос на општествената положба на граѓаните.
И покрај тоа што уставносудската оценка не ја опфаќа меѓусебната согласност на закони, во духот на понатамошната елаборација на уставните принципи кои ја гарантираат еднаквоста и недискриминацијата, треба да се напомене дека Законот за работни односи (пречистен текст – Службен весник 167/2015) при уредувањето на забрана на дискриминацијата, односно ставањето во недднаква положба од страна на работодавачот кон кандидатот за вработување, во член 6 став 1 меѓу другите основи ги наведува етничкото потекло, возраста, националното или социјалното потекло, и други лични околности. Забраната се однесува на условите за вработување, вклучувајќи ги и критериумите и условите за избор на кандидати за вршење на определена работа. Исклучокот од ова правило се повикува на природата на работата за која бараните карактеристики би претставувале вистински и одлучувачки услов за вршење на работата, кој воедно би постигнал некоја оправдана и одмерена цел. Се нагласува и дека принципот на еднаков третман подразбира забрана за директна и/или индиректна дискриминација.
Законски определените 15 години професионално искуство во случај да не постоеше условот лицето да биде истовремено и пензионирано, би можеле да бидат исполнети и од лица што се сеуште работно активни, и објективно при крај на нивната кариера, на еднаков начин како и пензионираните лица, на која категорија преку оспорената одредба им се ускратува ова право. Законот јасно индицира дека лицата кои би се нафатиле во период од четири години да ја вршат оваа јавна функција не би работеле на својата дотогашна професија, што значи дека кај овие лица непристрасноста и независноста при вршењето на оваа функција не би била ставена под прашање еднакво како и кај пензионираните лица. Во пракса, може да се случи дури и комплетниот состав на Советот за утврдување на факти да биде финално пополнет од лица кои веќе се во пензија, но сметам дека самата одредба која ја поставува законската рамка би морала да биде неутрално поставена и би морала да обезбеди еднаков пристап на сите квалификувани категории.
Судија на Уставниот суд
Д-р Наташа Габер-Дамјановска