62/2009-0-0

Уставниот суд на Република Македонија, врз основа на член 110 од Уставот на Република Македонија и член 71 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија” број 70/1992), на седницата одржана на 25 ноември 2009 година, донесе

1. НЕ СЕ ПОВЕДУВА постапка за оценување на уставноста на член 101 став 2 од Законот за концесии и други видови на јавно приватно партнерство (“Службен весник на Република Македонија”, број 7/2008, 139/2008 и 64/2009).

2. Стамен Филипов од Скопје, на Уставниот суд на Република Македонија, му поднесе иницијатива за поведување на постапка за оценување на уставноста на одредбата од Законот, означен во точката 1 од ова решение.

Според наводите во иницијативата, со оспорената одредба од Законот, се ограничувало правото за водење на управен спор, кое било спротивно на член 8 став 1 алинеја 3, член 50 став 2, член 51 и член 54 став 1 од Уставот на Република Македонија, затоа што загарантирана била судската заштита на законитоста на поединечните акти на државната управа и на другите институции што вршат јавни овластувања. Од овие причини подносителот предлага Уставниот суд да поведе постапка за оценување на уставноста на оспорената одредба.

3. Судот на седницата имајќи ја предвид оспорената одредба од член 101 став 2 од Законот за концесии и други видови на јавно приватно партнерство, според која: “Субјектите кои подигнале тендерска документација можат да заведат управен спор само поради повреди содржани во тендерската документација”, како и останатите одредби од Законот, го утврди следното:

Со Законот за концесии и други видови на јавно приватно партнерство, се уредуваат условите, начинот и постапката за доделување на концесија, содржината на договорот за концесија, правата и обврските на концедентот и концесионерите, правната заштита во постапката за доделување на концесијата, начинот и постапката за доделување на договори за други видови на јавно приватно партнерство, содржината на договорот за јавно приватно партнерство, правата и обврските на јавниот и приватниот партнер и правната заштита во постапката за доделување на договори за јавно приватно партнерство.

Концедент е Република Македонија, општината и градот Скопје и општините во градот Скопје.

Концесионер е домашно или странско правно или физичко лице или конзорциум на кого му е доделена концесија.

Објекти на концесија се добрата од општ интерес за Република Македонија, недвижните и подвижните ствари, постројки, инсталации и друг имот сопственост на Република Македонија или на општините, односно градот Скопје и општините во градот Скопје.

Во име на Република Македонија концесија доделува Владата на Република Македонија.

Доделувањето на концесија се спроведува во постапка за доделување на концесија. На постапката и претходат повеќе подготвителни дејствија меѓу кои донесување на одлука од страна на концедентот за започнување на постапка за доделување на концесија.

Постапката за доделување на концесија, ја подготвува, организира и спроведува Комисија за спроведување на постапка за доделување на концесија.

Комисијата по претходна соглaсност од концедентот, ја подготвува тендерската документација која во зависност од природата на концесијата содржи определни елементи.

По одобрувањето на тендерската документација од страна на министерот надлежен за областа за која се доделува концесија, односно градоначалникот на општината, градот Скопје и општините во градот Скопје, се објавува јавен повик, кој помеѓу другото содржи податоци за рокот, адресата и начинот на подигнување на тендерската документација, како и евентуалниот надоместок за нејзино подигнување.

Доделувањето на концесијата се организира и спроведува како постапка за доделување концесија со отворен повик, со ограничен повик и со постапка за доделување на концесија врз основа на конкурентен дијалог.

Сите заинтересирани субјекти кои во определниот рок подигнале тендерска документација, имаат право да доставуваат понуди и барање за учество во постапка за доделување на концесија.

Во оваа фаза од постапката, субјектите заинтересирани за учество во постапката за доделување на концесија, имаат статус на субјекти кои подигнале тендерска документација.

До истекот на рокот за поднесување на понуди, понудувачите можат да бараат појаснување во врска со условите предвидени во тендерската документација или да укажуваат на нејаснотии или пропусти во документацијата, а на поставените барања или укажувања, Комисијата одговара писмено истовремено до сите понудувачи. Комисијата, по претходно прибавена писмена согласност од концедентот, може да врши изменување или дополнување на тендерската документација за што, писмено ги известува сите понудувачи. Непосредно по истекот на рокот за доставување на понуди, а во секој случај пред јавното отворање на понудите, Комисијата може да организира состанок со сите понудувачи, како и посета на локацијата на која ќе се врши концесијата, заради подобро информирање на понудувачите, според правилата во тендерската документација.

Согласно член 50 од Законот, до истекот на рокот за доставување на понудите, на понудувачите дадена им е можност да бараат појаснување во врска со условите предвидени во тендерската документација или да укажуваат на нејаснотии или пропусти во документацијата, за што Комисијата одговара писмено истовремено до сите понудувачи, а исто така Комисијата, по претходно прибавена писмена согласност од концедентот, може да врши изменување или дополнување на тендерската документација за што, писмено ги известува сите понудувачи.

Врз основа на членовите 99 и 100 од Законот, во секое време во текот на постапката, незадоволните понудувачи и кандидати како и лицата кои подигнале тендерска документација, имаат право на приговор до Комисијата, при што доколку вложениот приговор не биде уважен односно биде одбиен од страна на Комисијата, подносителот на приговорот по донесувањето на одлуката за избор, има право да заведе управен спор.

Во Законот, до истекот на рокот за доставување на понудите, а и потоа се до окончување на постапката, во секое време во текот на постапката, дадена е можност на субјектите на правна заштита. Меѓутоа, субјектите кои подигнале тендерска документација, а не се квалификувале за подобни, а со тоа и не учествуваат во понатамошниот тек на постапката за избор на најповолен понудувач, во овој дел од постапката не можат да заведат управен спор, туку по исходот на постапката, односно по окончување на истата со донесување на одлука за избор на најповолен понудувач. Имено, субјектите кои подигнале тендерска документација можат да заведат управен спор само заради повреди содржани во тендерската документација, затоа што истите не учествувале во понатамошната постапка, поради што причините за оспорување на одлуката за избор, можат да се однесуваат само на околности од оној дел од постапката кога биле активни учесници, односно до моментот на стекнување односно не стекнување на својство на понудувач или кандидат поради нивна елиминација.

4. Согласно член 8 став 1 алинеја 3 од Уставот на Република Македонија, владеењето на правото, претставува една од темелните вредности на уставниот поредок на Република Македонија.

Согласно амандман XXI со кој се заменува членот 15 на Уставот на Република Македонија се гарантира правото на жалба против одлуки донесени во прв степен пред суд. Согласно истиот член правото на жалба или друг вид на правна заштита против поединечни правни акти донесени во постапка во прв степен пред орган на државната управа или организација и друг орган што врши јавни овластувања се уредува со закон.

Според член 50 став 2 од Уставот, се гарантира судската заштита на законитоста на поединечните акти на државната управа и на другите институции што вршат јавни овластувања.

Согласно член 51 од Уставот, во Република Македонија законите мораат да бидат во согласност со Уставот, а сите други прописи со Уставот и со закон и секој е должен да ги почитува Уставот и законите.

Согласно член 54 став 1 од Уставот, слободите и правата на човекот и граѓанинот можат да се ограничат само во случаи утврдени со Уставот.

Со член 1 од Законот за концесии и други видови на јавно приватно партнерство, се уредуваат условите, начинот и постапката за доделување на концесија, содржината на договорот за концесија, правата и обврските на концедентот и концесионерите, правната заштита во постапката за доделување на концесијата, начинот и постапката за доделување на договори за други видови на јавно приватно партнерство, содржината на договорот за јавно приватно партнерство, правата и обврските на јавниот и приватниот партнер и правната заштита во постапката за доделување на договори за јавно приватно партнерство.

Со членот 19 од Законот, пропишано е дека доделувањето на концесијата вклучува спроведување на претходни дејствија и спроведување на постапка за доделување на концесија која започнува со донесување на одлука за отпочнување на постапка за доделување на концесија, спроведување на отворен повик, ограничен повик или конкурентен дијалог за доделување на концесија и определување-избор на концесионер.

Со членовите 37 и 38 од Законот, пропишан е составот на комисијата за спроведување на постапката и нејзината надлежност.

Во Глава II-Концесии, точка 5. Тендерска документација, членовите 39, 40, 41 и 42 од Законот, определена е содржината на тендерската документација, подигнувањето, надоместокот и изменувањето и дополнувањето на тендерската документација.

Со членот 43 од Законот, определена е содржината на јавниот повик за доставување на понуди за доделување концесија.

Во Глава II-Концесии, точка 9. Евалуација на кандидатите-понудувачите, содржани се одредбите кои се однесуваат на селекцијата на понудувачите, евалуација на подобните понудувачи, одредби за задолжително исклучување на понудувач или кандидат, потребна документација за докажување на личната состојба, способноста за вршење професионална дејност, докажување на економската и финансиската состојба и капацитетот, докази за економската и финансиската состојба, доказ за техничка и професионална способност, а во точка 10. Евалуација на понуди, пропишани се критериумите за избор на најдобра понуда.

Во Глава II-Концесии, точка 11. Избор на концесионер, содржани се одредбите за извештајот за евалуација и предлог на одлуката за избор, содржина на одлуката за избор, прекинот на постапката и одредби во врска со склучувањето на договорот за концесија, неговата форма и содржина.

Во Глава V-Правна заштита, содржани се одредбите за правните средства кои можат да ги користат незадоволните понудувачи и кандидати како и лицата кои подигнале тендерска документација.

Според член 99 од Законот, незадоволните понудувачи и кандидати, како и лицата кои подигнале тендерска докумнетација, во секое време во текот на постапката имаат право на приговор до Комисијата.

Според членот 100 од Законот, Комисијата доколку оцени дека поднесениот приговор е оправдан, може да го прифати и да го измени својот став. Доколку Комисијата го одбие приговорот, подносителот на приговорот, по донесувањето на одлуката за избор, има право да заведе управен спор. Поднесениот приговор го одлага донесувањето на одлуката за избор.

Според член 101 од Законот, против одлуката за избор, незадоволните понудувачи или кандидати, како и субјектите кои подигнале тендерска документација, можат да заведат управен спор. Субјектите кои подигнале тендерска документација, можат да заведат управен спор само поради повреди содржани во тендерската документација. Право на управен спор, по донесувањето на одлуката за избор, имаат и незадоволните кандидати од одлуката за избор на подобни кандидати во прва фаза кај ограничен повик и конкурентен дијалог.

Според член 2 став 3 од Законот за управните спорови (“Службен весник на Република Македонија”, број 62/2006): “Во управен спор судот решава и одлучува за спор што ќе произлезе од спроведувањето и извршувањето на одредбите на концесиските договори, договорите за јавни набавки кои се од јавен интерес и за секој договор во кој една од страните е државен орган, организација со јавни овластувања, јавно претпријатие, општините и градот Скопје склучен од јавен интерес или заради вршење јавна служба (во натамошниот текст управни договори)”. Во членот 3 од истиот закон, определени се субјектите кои имаат право да поведат управен спор.

Врз основа на цитираните уставни и законски одредби, се утврди дека наводите на подносителот на иницијативата со која се оспорува членот 101 став 2 од Законот, се неосновани од следните причини:

Уставно загарантираната правна заштита од цитираниот амандман XXI од Уставот, против поединечни правни акти донесени во постапка во прв степен пред орган на државната управа или организација и друг орган што врши јавни овластувања, се уредува со закон. Конкретно, правната заштита кај постапката за доделување на концесија/јавно приватно партнерство, е уредена во Глава V-Правна заштита од Законот за концесии и други видови на јавно приватно партнерство, каде се содржани одредбите за правните средства кои можат да ги користат незадоволните понудувачи и кандидати како и лицата кои подигнале тендерска документација, на кој начин законодавецот одредил општо право за поведување на управен спор, со што се гарантира судска заштита на поединечните акти на државната управа и на другите институции што вршат јавни овластувања.

Тргнувајќи од наведеното, Судот утврди дека со овој закон правната заштита е обезбедена со две правни средства и тоа приговор во текот на постапката и заведување управен спор против одлуката за избор со тужба пред Управниот суд, од каде произлегува неоснованоста на наводите во иницијативата дека со оспорената одредба се повредувала уставно загарантираната судска заштита.

Од анализата на одредбите од Законот, Судот утврди дека, правната заштита им е овозможена на сите незадоволни субјекти, односно и на незадоволните субјекти кои подигнале тендерска документација, на незадоволните понудувачи и кандидатите и на незадоволните кандидати од одлуката за избор на подобни кандидати во првата фаза кај ограничениот повик и конкурентен дијалог, што значи и во овој случај, неосновани се наводите на подносителот дека оспореното законско решение, претставувало ограничување на правото за водење на управен спор.

Од изнесената уставно-правна анализа, а од аспект на наводите содржани во иницијативата, овој суд утврди дека во конкретниот случај не постои повреда на уставно загарантираната судска заштита и ограничување на правото за водење на управен спор, но делот од одредбата којшто е оспорен со иницијативата, упатува на анализа на оспорената одредба од Законот, од аспект на причините поради кои е допуштено само поради повреди содржани во тендерската документација, незадоволните субјекти кои подигнале тендерска документација, да можат да водат управен спор.

Во оваа насока, овој суд утврди дека ваквото законско решение се должи на околноста што субјектите кои подигнале тендерска документација, до одреден дел од постапката биле учесници на истата, поради што следува дека истите само поради неправилности и повреди содржани во тендерската документација можат да заведат управен спор, а не и на околности кои се однесуваат на мериторното одлучување за избор на најповолен понудувач бидејќи овие субјекти воопшто не биле на ранг листата од каде ќе се врши изборот.

Во контекст на наведеното, интенцијата на законодавецот со оспорената одредба која пропишува дека субјектите кои подигнале тендерска документација можат да заведат управен спор само поради повреди содржани во тендерската документација, значи дека право на управен спор законодавецот дава на сите заинтересирани субјекти уште во почетна фаза од постапката, кога нема друга реална причина за поведување на истиот, освен за повреди содржани во тендерската документација. Воедно, со вака утврденото право за поведување на управен спор во сите фази на постапката, како и правото на приговор до Комисијата (член 99 од Законот), не постои основ за било каква дискриминација на учесниците во постапката, ниту пак ограничување на нивните уставно загарантирани права, што е спротивно на наводите во иницијативата со кои се тврди дека е повреден Уставот на Република Македонија, и тоа членовите 51 и 54 кои предвидуваат дека законите мораат да бидат во согласност со Уставот и со закон, и дека слободите и правата на граѓаните можат единствено да се ограничат само во случаи утврдени со Уставот. Оттука, спротивно на наводите во иницијативата за неуставност на оспорениот член 101 став 2 од Законот, членот 101 обезбедува целосна заштита на сите учесници во постапката, во зависност од тоа во која фаза се наоѓаат. Имено, анализата на оваа одредба во целина, подразбира судска заштита во секој случај на повреда на законот во делот на тендерската документација, што не го исклучува правото на управен спор на понудувачите и кандидатите за содржината на самата постапка. Во прилог на оспорената одредба се и членовите 99 и 100 од Законот во кој е регулирано правото на незадоволните понудувачи и кандидати, како и лицата кои подигнале тендерска документација, во секое време во текот на постапката да имаат право на приговор до Комисијата. Воедно, неосновани се наводите содржани во иницијативата за спротивност на оспорениот член со членот 2 став 3 и членот 3 став 1 од Законот за управните спорови, од причини што членот 2 став 3 од овој закон, го уредува поведувањето на управен спор што произлегува од спроведување и извршување на одредбите на концесиските договори, додека Законот за концесии и други видови на јавно приватно партнерство, помеѓу другото, ја утврдува постапката за доделување на концесии и други видови на јавно приватно партнерство. Нема повреда ниту на членот 3 став 1 од Законот за управни спорови, затоа што правна заштита е овозможена на сите учесници во постапката, согласно со членовите 50, 51 и 54 од Уставот на Република Македонија.

Тргнувајќи од наведеното, Судот утврди дека во конкретниот случај не постои основ за поведување на постапка за оценување на уставноста на членот 101 став 2 од Законот за концесии и други видови на јавно приватно партнерство.

5. Врз основа на напред изнесеното, Судот одлучи како во точката 1 од ова решение.

6. Ова решение Судот го донесе, во состав од претседателот на Судот д-р Трендафил Ивановски и судиите д-р Наташа Габер-Дамјановска, Исмаил Дарлишта, Лилјана Ингилизова-Ристова, Вера Маркова, Бранко Наумоски, Игор Спировски, д-р Гзиме Старова и д-р Зоран Сулејманов.

У. Бр. 62/2009
25 ноември 2009 година
Скопје

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
д-р Трендафил Ивановски