Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992 и „Службен весник на Република Северна Македонија” бр.202/2019 и 256/2020), по гласањето против Решението У.бр.15/2023 со кое Уставниот суд на седницата одржана на 2 ноември 2023 година, одлучи да не поведе постапка за оценување на уставноста на член 107 став 2 од Законот за електронските комуникации („Службен весник на Република Македонија“ бр.39/2014, 188/2014, 44/2015, 193/2015, 11/2018, 21/2018 и „Службен весник на Република Северна Македонија“ бр. 98/2019, 153/2019, 169/2020 и 92/2021) и уставноста и законитоста на член 13, член 28 ставови 15 и 16, член 29 ставови 13 и 14 и член 29 став 38 во делот „односно за достигнување на вкупен износ од 3000 денари со вклучен ДДВ“ од Правилникот за видот и содржината на податоците и информациите за општите услови во однос на пристапот и користењето на јавните комуникациски услуги кои ги објавуваат операторите и за видот и содржината на податоците што ќе ги објавува Агенцијата за електронски комуникации („Службен весник на Република Македонија“ бр. 16/2015, 179/2017, 148/2020, 274/2021 и 30/2022), писмено го образложувам моето несогласување со следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
1. Според наводите во иницијативата, со оспорената законска одредба од член 107 став 2 од Законот за електронските комуникации корисниците се ставаат во нееднаква положба наспрема операторите. Имено, иако навидум истите стапуваат во облигациони односи кои се дел од темелните вредности каде е загарантирана слободата на пазарот и претприемништвото, со оспорената одредба се отвора правна рамка за злоупотреба и монополска положба на операторите во однос на корисниците. Со оспорената законска одредба е овозможена еднострана промена на условите, односно само на операторот му е дадена можност за измена на условите предвидени во договорот, но не и на корисникот-претплатникот со што истиот се става во нерамноправна положба. Имено, иако претплатникот склучува договор согласно кој тој плаќа и за возврат добива услуги по наведени цени во договорот, тие услови и цени операторот може да ги промени во секое време без знаење на претплатникот и да му бидат доделени нови услуги по нови цени под временски обврзувачки договор, а неговото непроизнесување по ваквото известување значи и прифаќање. Со оспорените одредби од Правилникот вака уредената законска опција е доразработена, и според наводите во иницијативата ваквото постапување е неосновано затоа што со ваквите еднострани договори се гарантира монополската положба на операторите. Токму поради овие причини оспорените одредби од Законот и Правилникот според подносителот се спротивни на член 52 од Уставот, а дотолку повеќе што за ваква доразработка во подзаконскиот акт нема основ ниту во оспорениот член на Законот кој иако отвара нејасна правна можност за еднострана промена на условите во договорот, истовремено не дава јасни насоки како таа промена би се спровела, односно недозволиво било со подзаконскиот пропис да се ставаат повеќе обврски за граѓанинот.
Од наведените причини подносителот смета дека оспорените одредби од Законот и Правилникот се во спротивност со член 8 став 1 алинеја 7, член 51, член 55 и член 68 став 1 алинеја 2 од Уставот, поради што се предлага Судот да ги укине оспорените членови и до донесување на конечна одлука да донесе решение за запирање на извршувањето на поединечните акти или дејствија што се преземени врз основа на оспорените одредби.
2. Значаен дел од ваквите наводи во иницијативата во суштина беа основани, поради што гласав против и со почит ја искажувам мојата несогласност со следните аргументи.
Како што веќе претходно и во други издвоени мислења го имам истакнато својот став, разликата во мислењето што тука сакам да ја потенцирам е од принципиелна и суштинска природа и се однесува на стандардот со уставна важност, односно во толкувањето на темелните вредности на Уставот. Уставниот суд како чувар на Уставот е должен да се грижи за остварување на највисоките темелни вредности, начела и гаранции на уставниот поредок. Во конкретниот случај, сметам дека мнозинството судии имаше погрешен и неконзистентен пристап при толкувањето на оспорените законски одредби vis a vis темелните вредности на нашиот уставен поредок утврдени во член 8 став 1 алинеи 1, 3 и 7 од Уставот, основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот, владеењето на правото, слободата на пазарот и претприемништвото, како и во однос на член 55 од Уставот според кој Републиката презема мерки против монополската положба и монополското однесување на пазарот. Наспроти мнозинското толкување на овие темелни вредности и уставни норми, мојот став е јасен и конзистентен.
Владеењето на правото претставува темелна вредност од која произлегуваат бројни начела и принципи коишто го формираат нејзиното битие, особено правната сигурност којашто подразбира законите да бидат во согласност со Устав, а сите други прописи со Устав и закон со што се обезбедува хармонија, усогласеност и конзистентност во уставно-правниот поредок. Таа во суштина претставува вредност којашто има императив да ги гарантира, обезбедува и афирмира сите останати темелни вредности, уставни принципи, начела и норми. Основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот, не случајно се „прворангирана” темелна вредност на нашиот уставноправен поредок. Тие се темелот на кој се заснова Уставот, тие ја претставуваат смислата и суштината на целовитоста на пишаниот Устав, со единствена цел, преку останатите темелни вредности како што се владеењето на правото, почитувањето на општо прифатените норми на меѓународното право, преку уставните принципи како принципот на еднаквост на граѓаните пред Уставот и законите, вклучително и забраната за монополско однесување, таквите слободи и права да бидат гарантирани и заштитени.
И претходно имам изнесено став според кој позитивноста е само едната страна на уставните права (нивната реална или фактичка страна), а покрај тоа, тие поседуваат идеална димензија. Идеалниот карактер на човековите права не исчезнува откако ќе се трансформираат во позитивни права, таа е присутна и по нивната позитивизација. Токму потрагата по идеалната димензија, со барања за оптимизација во „најголема можна мерка“ или алтернативите, барање за „гаранција за минимална позиција” или барање за „забрана за голема диспропорција”, налага од законодавецот, особено од уставните судии сериозно да ја разберат и идеалната и реалната димензија на правото.
Во конкретниот случај, за жал, ниту законодавецот со оспорените одредби од Законот за електронски комуникации, ниту Агенцијата за електронски комуникации со одредбите од оспорениот правилник, не ги заштитиле правата на граѓаните на начин на кој налага Уставот, но, ниту мнозинството судии со својата одлука, не пристапија правилно во однос на конзистентно толкување и заштита на слободите и правата на граѓаните, а со пропуштањето да утврди дека со оспорените законски и подзаконски одредби, законодавецот во суштина на граѓаните им ги повредил основните слободи и права признати во меѓународното право и утврдени со Уставот, дозволил на одредени субјекти не само да имаат монополска положба, туку истите да имаат и монополско однесување.
3. Ваквите мои ставови во корелација со оспорените одредби беа игнорирани од мнозинството судии. Имено, по мое длабоко уверување, изворот на овој уставноправен спор лежи во пропустот на законодавецот правилно да го операционализира членот 55 од Уставот, во сферата на услугите во електронските комуникации, што дополнително од страна на АЕК повторно спротивно на Уставот, но и на законското решение се операционализира во оспорените одредби од Правилникот. Неспорно е дека законодавецот има овластување да ги регулира односите во сферата на електронските комуникации, но при таквата регулација има уставна должност да внимава и како орган на Републиката да презема мерки против монополската положба на субјектите на пазарот, и особено против монополското однесување на субјектите на кои им е овозможена таква положба. За мене неспорно е дека и законодавецот има право и овластување да ги регулира односите во сфери кои претставуваат прашање од јавен интерес, но притоа, подеднаково треба да води грижа и за прашање од уште поголем јавен интерес, а тоа е дали со неговите законски решенија се повредуваат правата на граѓаните/потрошувачите.
Суштинското прашање во овој предмет според мене беше: Дали поради спецификите на областа која е предмет на законска регулација (сферата на електронските комуникации), неспорно произлегува дека одредени оператори кои оперираат во таа сфера имаат со закон утврдена монополска положба, односно им е дозволено монополско однесување? Според мое длабоко уверување, токму оспорениот член 107 став 2 од Законот за електронски комуникации на еден нејасен и непрецизен начин со кој се повредува правната сигурност на граѓаните, на операторите им дозволува и монополска положба и монополско однесување на пазарот. Проблемот се мултиплицира со операционализацијата на законското решение со Правилник на АЕК. Имено, законското решение во член 107 став 2 уредува дека „Договорот од ставот (1) на овој член треба да содржи и одредби дека претплатникот мора да биде информиран за сите предложени измени во условите наведени во договорот во рок не пократок од 30 дена пред воведувањето на измените, како и за правото дека во истиот период, без известување или последици може да го раскине договорот доколку не се согласува со предложените измени. Формата и начинот на информирањето на претплатниците го утврдува Агенцијата со подзаконскиот акт од членот 108 став (2) од овој закон”. Законодавецот во оваа одредба го користи терминот “за сите предложени измени во условите”, додека АЕК ваквата законска можност претплатникот да биде информиран, ја операционализира на императивен и ултимативен начин во оспорениот член 13 од Правилникот според кој „Операторот може да ги менува условите од претплатничкиот договор по претходно известување на претплатникот”. Оттука произлегува дека законодавецот дава можност за да се предложат измени, а АЕК во подзаконски акт таквата можност ја уредува на неуставен и незаконски начин, императивно, давајќи му право на операторот да ги менува условите во тековен важечки претплатнички договор. Терминолошката разлика е очигледна, едно е да се даде можност да се предложи измена во условите во тековен важечки договор, бидејќи во таков случај доаѓа до израз и се почитува и волјата на другата договорна страна, да ги прифати или не предложените измени и тоа секако без никаква последица, а сосема друго е можноста едната страна да има право да ги изменува условите во важечки договор и прифаќањето или не прифаќањето на истите да резултира со последица, раскинување на договорот.
Во оспорената законска одредба е предвидено дека претплатникот мора да биде информиран за сите предложени измени во условите наведени во договорот во рок не пократок од 30 дена пред воведување на измените, како и за правото дека во истиот период, без известување или последици може да го раскине договорот доколку не се согласува со предложените измени. Додека во оспорените одредби од правилникот е предвидено следното: согласно член 13 став 1 од правилникот, операторот може да ги менува условите од претплатничкиот договор по претходно известување на претплатникот. Во член 28 став 15 од Правилникот е предвидено дека операторот ги менува условите од стандардниот претплатнички договор по претходно известување на претплатникот. И според член 29 став 13 од правилникот, претплатникот има право да му се менуваат условите од претплатничкиот договор само по писмено известување. Оттука, неспорно произлегува дека од содржински и номотехнички аспект постои неусогласување помеѓу законската одредба и одредбите од Правилникот, односно Законот предвидува дека претплатникот мора да биде информиран за сите предложени измени во условите наведени во договорот, додека во одредбите на правилникот се наведува дека операторот може да ги менува условите од претплатничкиот договор, а гледано од правна перспектива не станува збор за иста или слична правна ситуација да се предложи измена на условите на договорот, можноста за измена на истите, и правото да се менуваат условите.
Од законското решение, произлегува дека ако се предлага измена на условите на договорот, природно е да следи и прифаќање (согласност) или неприфаќање (несогласност) од другата договорна страна, под услов да се почитува веќе договореното, бидејќи страните при склучување на договорот преземале обврска за почитување на истиот во целост до истекот на рокот на договорот, односно без никаква последица. Но, самото законско решение „без известување или последици може да го раскине договорот доколку не се согласува со предложените измени”, содржи последица, а таа е раскинување на договорот, што само по себе по својата природа претставува последица за претплатникот. Ваквата манипулативност во законските и подзаконските одредби во никој случај не можат да ја задоволот уставната гаранција на правната сигурност која подразбира јасни и недвосмислени решениија, кои нема да доведуваат до арбитрарност и манипулативност во нивната примена, со што сериозно се повредува темелната вредност на нашиот уставен поредок – владеењето на правото. Нејасноста и непрецизноста на законското решение како и неговата операционализација всушност на операторите им дава можност за монополско однесување, односно граѓаните/претплатници се ставени во „правно безизлезна состојба” со законското решение бидејќи, истото се однесува на сите оператори, и сите тие можат да се однесуваат на монополски начин, ултимативно, а граѓаните/претплатници едноставно остануваат „немоќни” на таквото однесување. Од друга страна пак, Уставот изречно налага Републиката, односно државните органи да преземаат мерки против такво однесување. Во такви околности, доколку законодавецот пропуштил со оспореното законско решение да ја исполни уставната должност од член 55 од Уставот да преземе законска мерка за да спречи монополско однесување, Уставниот суд како орган на Републиката требаше да поведе постапка за оспорените одредби во Законот и Правилникот и да спречи монополско однесување на одредени субјекти на пазарот. Токму таквата уставна определба, и можноста произлезена од надлежноста на Уставниот суд претставуваше и суштествената разлика во мислењето со мнозинството судии. Имено, еден од елементите на владеењето на правото е и сигурноста на правниот субјект во неговата правна положба, како и забрана да им се наметнуваат услови со кои би ја влошиле, односно би ја направиле понеповолна правната ситуација на субјектите. Оттука, обезбедувањето на сигурноста на правната положба нужно бара заштита и почитување на стекнатите права.
Во контекст на наведеното, се и аргументите на мнозинството судии за кои сметам дека се погрешни и не соодветствуваат на суштината во овој конкретен уставноправен спор и тоа „Принципот на еднаквост на пазарните субјекти претпоставува еднаква правна положба на субјектите во вршењето на својата дејност. Имено, еднаквоста треба и мора да постои меѓу оние субјекти кои вршат идентична или комплементарна дејност. Во овој контекст државата е должна да презема определени мерки со цел да се спречи монополската положба и монополското однесување на пазарот, заштитувајќи ги на тој начин правилата на пазарот, конкуренцијата од една страна и обезбедување еднакви можности за сите договорни страни да вршат определена дејност од друга страна”. Во конкретниот случај, мнозинството судии се задржа во анализата на монополската положба помеѓу субјектите на пазарот кои се опфатени со дејноста електронски комуникации, но пропушти да го оцени на уставен начин нивното монополско однесување. Точно е дека Републиката е должна да презема мерки против монополската положба, но, исто така и против монополското однесување какво што впрочем имаме во конкретниот случај. Монополската положба не значи дека дозволува и монополско однесување. Оспорената законската одредба има негативен ефект врз интересите на граѓаните бидејќи им дава предност на операторите во однос на крајните корисници.
Од претходно направената уставна анализа како дополнителна причина која произлегува и основано ја доведува под сомнеж уставноста на оспорените одредби, е вмешувањето на законодавецот во еден приватно-правен облигационен однос, а тоа освен што не е неопходно, туку е направено и на еден непропорционален и противуставен начин. По мое длабоко уверување, законодавецот, но и АЕК излегле надвор од уставната рамка и ја повредиле темелната вредност владеењето на правото и забраната за монополско однесување. Суштината во овој случај е односот законодавец – граѓанин – владеењето на правото. Во прилог на моите аргументи говорат и фактите дека покрај фундаменталниот принцип на правна сигурност, владеењето на правото ги опфаќа и принципот на неопходност, а во конкретниот случај се поставува прашањето која е неопходноста да се дозволи монополско однесување на приватни оператори? Се поставува прашањето и за задоволувањето на принципот на општествена оправданост, бидејќи Уставот дозволува слободата на пазарот и претприемништвото да се ограничат со закон единствено заради одбраната на Републиката, зачувувањето на природата, животната средина или здравјето на луѓето, а член 54 од Уставот утврдува дека слободите и правата на човекот и граѓанинот можат да се ограничат само во случаи утврдени со Уставот. Се поставува и прашањето дали законодавецот успеал да направи соодветен и пропорционален однос помеѓу сферата на електронските комуникации како прашање од јавен интерес и слободите и правата на граѓаните/потрошувачи како прашање од врвен јавен интерес чии интереси државата има обврска во секој момент и во секоја можна правна ситуација, да ги заштити?
Исто така, за мене е неприфатлив ставот на Судот во конкретното решение кој гласи „Според Судот, оттука и можноста дадена во оспорената одредба на операторот во рамките на своите надлежности да ги доуредува условите во договорот во насока на квалитетно пренесување на електронската комуникациска мрежа и електронските комуникациски услуги”. Имено, не станува збор за доуредување, станува збор за ултиматум, за измена на условите во тековен важечки со временска рамка договорен однос, со ултимативна обврска и последица за едната договорна страна граѓанинот/потрошувач. Како дополнителни аргументи во прилог на мојот став се и аргументите поврзани со Законот за облигационите односи.
Член 1 од Законот за облигационите односи, предвидува дека со овој закон се уредуваат основите на облигационите односи, договорните и други облигациони односи во прометот на стоки и услуги. Според член 4 од истиот закон, учесниците во облигационите односи се рамноправни. Согласно член 7 од Законот, во засновувањето на облигационите односи учесниците не можат да установат права и обврски со кои за кој и да е од нив или за друг се искористува монополската положба на пазарот.
Имајќи го предвид оспорениот член 107 став 2 од Законот за електронските комуникации, во корелација со член 7 од Законот за облигационите односи според кој во засновувањето на облигационите односи учесниците не можат да установат права и обврски за кој и да е од нив или за друг се искористува монополската положба на пазарот, јасно произлегува колизија на законски решенија, која доведува до повреда на правата на граѓаните и продуцира правна несигурност. Значи монополското однесува на операторите се појавува во ситуација кога операторите се одлучуваат за измени на договорот, и истиот може да „биде жив” само под услов или околности определени од страна на операторите како договорна страна.
При една ваква нејасна правна и фактичка состојба креирана од оспорените законски и подзаконски одредби, основано се поставува прашањето на нивната согласност со Уставот бидејќи, владеењето на правото, забраната на монополско однесување, бараат во правниот поредок да постојат јасни, прецизни и концизни норми кои ќе креираат таква правна средина во која субјектите на правото во еден договорно правен однос ќе бидат заштитени од монополско однесување на одредени субјекти на правото.
5. Во контекст на изнесеното, сметам дека Судот требаше да поведе постапка за оценка на уставноста на оспорените одредби од Законот за електронските комуникации и уставноста и законитоста на оспорените одредби од Правилникот за видот и содржината на податоците и информациите за општите услови во однос на пристапот и користењето на јавните комуникациски услуги кои ги објавуваат операторите и за видот и содржината на податоците што ќе ги објавува Агенцијата за електронски комуникации, и суштински да ја испита неговата уставна основаност, оправданост и согласност со темелните вредности на Уставот, односно со одредбите од член 8 став 1 алинеи 1, 3 и 7, како и со член 55 од Уставот.
Судија на Уставниот суд на
Република Северна Македонија,
д-р Дарко Костадиновски