Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992), по моето гласање против Одлуката У.бр.107/2010 од 16 февруари 2011 година, го издвојувам и писмено го образложувам следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
1. На самиот почеток, должен сум да укажам дека изрекувањето на казна за клевета со правосилната пресуда претставува облик на ограничување на слободата на изразување на подносителот на барањето гарантирана со член 16 во врска со член 53 од Уставот. Прашањето е дали, во светлината на севкупните правни и фактички околности во конкретниот случај, имајќи го предвид принципот на интерпретација на Уставот во контекст на Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи и јуриспруденцијата на Европскиот суд за човекови права, што го формулира Уставниот суд во својата пракса, тоа ограничување може да се оправда.
Не оспорувам дека инкриминираниот текст, имено, делот од одговорот на барањето за заштита на законитоста (БЗЗ) гледан како посебна целина, сам за себе, содржи изјави за определени факти чијашто вистинитост може да биде предмет на докажување и дека нивната евентуална невистинитост може, во принцип, да ја засега честа и угледот на лицата на кои се однесува. Сето тоа, во принцип, може да биде легитимна основа за идентификување на елементите на кривичното дело “Клевета“ и изрекување на соодветна казна, како што оцениле првостепениот и второстепениот суд во конкретниов случај. Оттука, не е спорно дека ограничувањето ги поминува првите две фази од тестот на пропорционалност, имено, дека било предвидено со закон и дека служело за остварување на легитимна цел за заштита на правата на другите.
Меѓутоа, на ниво на заштитата на слободата на изразување како уставна категорија, што треба да ја обезбеди Уставниот суд, нужно е да се оценат сите релевантни фактори коишто инкриминираните изјави ги ставаат во точно определен контекст во чиишто рамки би можело да се одмери дали се работи за неосновано или прекумерно ограничување на слободата на изразување во нејзината суштина или за нејзино неоправдано пречекорување или злоупотреба. Во Одлуката на Уставниот суд е изложена и фактичката и правната основа за таква оцена. Особено важен е аналитичкиот пристап во изложувањето на нормативните основи за одлучување, како и приказот на генералните ставови за слободата на изразување на адвокатите. Но, според моето мислење, во точката 6 од Одлуката на Судот овие фактори или воопшто не се, или не се доволно грижливо анализирани, односно не е извршено стриктно балансирање на спротивставените интереси, ниту адекватна оцена за неопходноста на ограничувањето во демократско општество и разлозите што за тоа се наведуваат во пресудите на судовите.
2. Најпрво, не можам да се согласам со сфаќањето на судовите дека “во конкретната ситуација не се работи за искажано мислење при давање на правна помош, туку за изнесување на невистинити тврдења за оштетените“. Не гледам зошто евентуалното изнесување на невистини за оштетените не би можело да се случи при давање на правна помош или, зошто таквите евентуални изјави на одговорот на БЗЗ би му го одземале карактерот на акт со кој се дава правна помош? Во случајов не е спорно дека изјавите на подносителот на барањето се дадени во одговор на БЗЗ што тој го составил и поднел како адвокат при давање на правна помош на свој клиент. Оттука, оцената за балансот помеѓу слободата на изразување и нејзиното ограничување заради заштита на честа и угледот на другите, мора да се оценува во светлината на овој фактор.
Во врска со тоа, сметам дека одредбата од член 21 ставови 1 и 2 од Законот за адвокатура со која се предвидува дека адвокатот не може да биде повикан на одговорност за искажано мислење при давање на правна помош во вршење на јавни овластувања и дека адвокатот во вршењето на адвокатска дејност има имунитет, како и посочените пресуди/решенија (К.бр.485/08 и КЖ.бр.129/08) во кои одредени судови во Република Македонија го изразиле својот став дека адвокат не може да биде кривично одговорен за сторено кривично дело “Клевета“ кога тој ги преземал дејствијата во врска со вршење на адвокатската дејност, добиваат висок степен на релевантност. Подносителот на барањето (па и секој адвокат генерално) имал сериозни законски и правни индикации дека прагот на неговата слобода на изразување во актите и дејствијата за давање правна помош е поставен многу високо, што му давало објективен основ за уверување дека нема да трпи штетни последици поради тоа што го изнесува при преземањето на актите и дејствијата на давање правна помош, на што тој се повикувал во постапката пред судовите. Се разбира, јас не сметам дека таквиот став на законодавецот и на судовите за имунитетот на адвокатите може да биде основ за уверување дека постои апсолутна неодговорност за изнесените искази, но тој укажува дека при оцената на тие искази, и во конкретниот случај, посебната положба на адвокатот од аспект на неговиот имунитет мора да биде земена предвид. Во таа смисла, очигледно е дека во пресудата првостепениот суд, поаѓајќи од ставот дека не се работи за искажано мислење при давање на правна помош, воопшто не се занимавал со ова прашање, туку напросто го отфрлил повикувањето на подносителот на барањето на својот имунитет, оценувајќи дека таквата одбрана “е дадена со цел да се избегне кривичната одговорност“. Сметам, исто така, дека не може да се прифати ставот на судовите дека својството на подносителот на барањето како адвокат треба да се земе како отежнителна околност. Напротив, изнесената одредба од Законот за имунитетот на адвокатите, како и сфаќањата на посочените судови, па и природата на адвокатската професија, зборуваат за тоа дака адвокатот, од кого се очекува, понекогаш и жестоко, да ги брани интересите на своите клиенти, може да биде ограничен во изразувањето само во исклучителни случаи, како што тоа го заклучува и Европскиот суд за човекови права (Nikula v. Finland, 2001). Зашто, законскиот имунитет има смисла токму кога се работи за искази кои, инаку, имаат некаков казнив карактер. Оттука, тешко е да се прифати дека постоел некаков балансиран пристап во овој однос од страна на судовите кога истакнуваат дека “обвинетиот е адвокат и истиот како правник знаел дека таквите дејствија се противправни и претставуваат кривично дело“, а истовремено да не се констатира дека обвинетиот, како адвокат и правник, знаел дека според законот и според сфаќањето на судови во Република Македонија ужива имунитет. Сепак, и за мене, како и за судовите, е неспорно дека исказите во актите за давање на правна помош кои не може да се доведат во некаква разумна врска со правниот предмет или предметот на спорот, не може да бидат покриени со привилегијата на имунитет.
3. Клучното прашање, според тоа, е дали во конкретниот случај постои таква врска помеѓу инкриминираниот дел од одговорот на БЗЗ со предметот на спорот во кој подносителот на барањето давал правна помош? За одговор на ова прашање потребно е инкримираниот дел од одговорот на БЗЗ да се согледа и во контекст на граѓанскиот спор, наводите на БЗЗ и во структурата на целината на одговорот на БЗЗ. Во правосилната пресуда се наведува дека тој суд го оценувал инкриминираниот дел со остатокот од содржината на писмениот поднесок-одговор на БЗЗ, но нашол дека тој не е во врска со правната работа за која бил заведен граѓанскиот спор помеѓу странките во предметот П.бр.831/99. Исто така, треба да се констатира дека во пресудите судовите утврдиле дека во инкриминираниот текст подносителот на барањето изнесувал невистини за оштетените, а целта била тие да се прикажат како нечесни адвокати кои со нечесна работа сакаат да заработат многу пари. Очигледно е дека мнозинството судии на Уставниот суд го прифаќаат овој став. Јас имам поинакво мислење.
Имено, во одговорот на БЗЗ подносителот на барањето, повикувајќи се на исправноста на правосилната пресуда во граѓанскиот спор со која бил поништен договорот за давање на адвокатски услуги склучен помеѓу оштетените како адвокати и Јака Табак поради несразмер на давањата, се спротивставува на наводите на Јавниот обвинител дека во случајот судовите не утврдиле “очигледен“ несразмер, туку само “несразмер“ на заемните давања, што би можело да биде основ за раскинување, но не и за поништување на договорот, како и на тезата на Јавното обвинителство дека со договор може да се предвиди неограничена награда. Мотивот за последново спротивставување може да се согледа во делот од БЗЗ во кој Јавното обвинителство укажува дека во член 1 став 2 од Тарифата за давање на адвокатски услуги е предвидено дека адвокатот и странката можат слободно да ја договараат наградата. Подносителот на барањето во одговорот ги повторува наодите за фактичката состојба на граѓанскиот суд и изнесува став дека сепак се работи за “очигледен несразмер“ на заемните давања и наведува: “Договорот за адвокатско застапување мора да биде во склад со основните начела од Законот за облигационите односи: совесност и чесност, забрана на злоупотреба на правото а во случајот пред се начелото на еднаква вредност на давањето“. Понатаму се наведува: “Во предложеното БЗЗ не постои ниту еден правнорелевантен факт врз основа на кој може да се укине првостепената одлука а желбата на тужените да заработат 40 000 ЕВРА (главен долг и камата) без извршување на било какво дејствие е најблаго речено НЕЧЕСНО, а овозможувањето на тужените да земат пари без вршење на никакво дејство, со виртуелни правни дејствија, претставува соучесништво во вршењето на незаконити дејствија.“ Веднаш по овој став следи инкриминираниот дел, а по него се наведува следниот став: “ Изненадува дека поткрепа на ваквите барања на тужените дава Основното Јавно обвинителство на РМ преку поднесеното неосновано БАРАЊЕ ЗА ЗАШТИТА НА ЗАКОНИТОСТА под плаштот, дека наводно не се работи за ништовност, туку се работи за раскинување на договорот, кога самите тужени во текот на целата постапка се повикуваат на апсолутно право на слобода на договарање и дека во целост го имаат исполнето договорот.“
Според моето мислење, суштината на целокупниот одговор на БЗЗ, и со и без инкриминираниот дел, е во тврдењето на подносителот на барањето дека прифаќањето на БЗЗ и укинувањето на првостепената пресуда би било спротивно посебно на начелото на чесност во облигационите односи, на кое, како законско начело, тој изречно се повикува и бара Врховниот суд да ја уважи неговата позиција. Подносителот отворено го искажува својот вредносен став дека наплатувањето на висока награда за несразмерно мал број дејствија во случајот во кој тој е застапник е нечесно, и се противи на оштетените да им се овозможи таква положба. Сметам дека изнесувањето на таков став на подносителот на барањето во обидот да ги заштити интересите на неговиот клиент во спорот пред суд е сосема легитимно, независно од тоа што тој објективно се рефлектира врз перцепцијата на инволвираните лица во спорот. Во таа смисла, жестоката критика на ставовите и предлозите на БЗЗ врз основа на начелото на чесност ги засега и оштетените, но и Јавното обвинителство кое, во перрцепцијата на подносителот на барањето, застапува ставови што не одат во прилог на неговиот клиент. Во поглед на оштетените жестокоста е поизразена со оглед на тоа што во тој конкретен спор се работи токму за нивните постапки во односите со клиентот на подносителот на барањето во конкретна правна работа како спротивна страна. Впрочем, начелото на чесност во еден конкретен спор и не може да се дебатира на апстрактен начин, без да се поврзува со конкретно однесување на конкретни лица. Меѓутоа, јас не сметам дека таквиот контекст може да го измести и префрли тежиштето на аргументацијата од теренот на залагање за почитување на начелото на чесност во облигационите односи, врз теренот на лично дискредитирање на учесниците во парничната постапка како нечесни луѓе. Лесното приклонување кон второво, како што тоа е направено во оспорените пресуди, го анулира темелното значење на овој законски принцип, со тоа што ги обесхрабрува адвокатите и странките во постапката да се повикуваат на него. Во една таква перцепција, и други делови од одговорот, а не само инкриминираниот, би можеле да се квалифицираат како насочени кон личноста на оштетените.
Во светлината на ваквото согледување на целиот одговор на БЗЗ, инкриминираниот дел, според моето мислење, тешко би можел да се квалификува како да има некаква друга цел од онаа што ја носи целината на одговорот. Иако, како што веќе нагласив, прифаќам дека тој дел сам за себе содржи тврдења за оштетените што под одредени услови може да бидат основ за инкриминација, тој е сепак јасно адресиран до Врховниот суд заради остварување на истата цел – да го оспори БЗЗ од аспект на заштита на принципот на чесност во облигационите односи. Во таа смисла, евентуалната намера на подносителот на барањето да ги прикаже оштетените како нечесни, како што ја препознава првостепениот суд, не е ништо поголема и пооригинална во овој дел од одговорот на БЗЗ во споредба со другите делови во коишто експлицитно се наведува дека тие во конкретната правна работа постапуваат во спротивност со начелото на чесност. Таквото непријатно за нив излагање, оштетените како спротивна странка во постапката по конкретниот предмет напросто не може да го избегнат. Но, тоа не значи дека таа непријатност треба да биде основа за прекинување на дебатата за тоа дали во конкретниот случај бил повреден принципот на чесност во облигационите односи. Оттука, јас не сум убеден дека сфаќањето на подносителот на барањето за принципот на чесност во облигационите односи изнесено во одговорот би можело да добие различна, персонална насоченост во инкриминираниот дел и дека поради тоа тој дел од одговорот може да го загуби контекстот на обраќање до Врховниот суд. Инкриминираните изјави, дури и да ги сметаме како невнимателно формулирани, сепак се само еден дел на целиот одговор на БЗЗ како правно средство и не се содржина на некој посебен акт што без никаков повод му е поднесен на судот или изнесен во јавноста со единствена намера да ги наклевети оштетените. Напротив, тие се очигледно во функција на квалифицирање на однесувањето на оштетените како спротивна страна во конкретниот граѓански спор, како основ за оспорување на интенциите на БЗЗ.
4. Во оваа смисла, во конкретниот случај, неспорно е дека искажаните мислења, ставови или критики се дадени во писмен поднесок кој бил достапен на мал круг луѓе, ангажирани во службено својство, според природата на работите во судските постапки. Јас не можам да се согласам со сфаќањето на првостепениот и второстепениот суд дека службениците во судовите треба да се третираат како трети лица, имплицирајќи дека поднесокот бил комунициран во пошироката јавност. Напротив, доставувањето на одговорот на БЗЗ имало несомнен службен и интерен карактер и за него јавноста воопшто не е информирана, што преставува основ за заклучокот дека инкриминираната изјава имала и крајно ограничен ефект, што треба да биде важен фактор на одлучувањето (така и Европскиот суд за човекови права, види: Steur v. the Netherlands, 2003; Skalka v. Poland, 2003).
5. На крајот, треба да укажам и на еден процедурален аспект од значење за заштита на слободата на мислата и нејзиното изразување. Имено, мора да се констатира дека, за жал, во постапката во која за судовите од клучна важност било утврдувањето на вистинитоста, односно невистинитоста на исказот на подносителот на барањето и во која товарот на докажувањето на вистинитоста лежи на тужениот, судовите одбиле да се изведат докази што ги предложил тужениот (меѓу другото, исказ на сведок), без никакво образложение. Јас нема да спекулирам каков би бил исходот на кривичната постапка доколку тие докази би биле изведени, но неприфатливо е на оној од кој се бара да ги докаже своите тврдења, да не му се дозволи да се изведат доказите што ги предлага! Заштитата на слободата на мислата и нејзиното изразување во таков случај останува декларативна.
6. Гледано во ваков контекст, имајќи ги предвид сите изнесени фактори, дури и да не можело изјавите безусловно да се докажат, се наметнува заклучокот дека ограничувањето на слободата на мислата и изразувањето на подносителот на барањето не било пропорционално на легитимната цел и дека не било неопходно во демократско општество.
Афирмацијата на спротивното гледиште е многу поедноставна работа – секогаш има некој јавен интерес, некое право на друг и слично, што може да се истакнува како граница на слободата на мислата и изразувањето. Предмет на заштита пред Уставниот суд, пак, е токму таа слобода, дури и, а особено тогаш, кога нејзиното уживање ги допира јавниот интерес или правата на другите. Како што наведува Судот во Стразбур во многу свои пресуди, слободата на изразување не е обезбедена само за пријатни и ненавредливи изјави и ставови со кои се согласуваме или кон кои сме индиферентни, туку и за изјави што се вознемирувачки или шокантни. Таа слобода “.. е предмет на бројни исклучоци кои, меѓутоа, мора да бидат тесно интерпретирани и неопходноста од каква било рестрикција мора да биде убедливо утврдена“ (сублимирано во: Albert-Engelman-Gesellschaft MBH v. Austria, 2006). Развивањето на јуриспруденција во која не би се водело сметка за тоа дека предмет на заштита во вакви случаи е слободата на мислата и изразувањето, а не јавниот интерес или правата на другите, би водело кон целосно превртена перцепција – наместо принципот дека слободата на мислата и изразувањето може да се ограничи по исклучок, би се востановил принцип дека слободата на мислата и изразувањето е ограничена, но по исклучок може да се дозволи. Балансирањето на интересите, во таква перцепција, е со сосема друг резултат.
7. Врз основа на изнесеното, длабоко сум убеден дека во случајот постои повреда на суштината на слободата на изразување на мислата на адвокатот Левко Таневски, гарантирана со член 16, во врска со член 53 од Уставот.
Скопје, 16 март 2011
Судија
на Уставниот суд на Република Македонија
Игор Спировски