У.бр.29/2015

2. Новица Наков од Скопје, до Уставниот суд на Република Македонија, поднесе иницијатива за поведување на постапка за оценување на уставноста на членот 175 од Законот, означен во точката 1 од ова решение.

Според наводите од иницијативата, оспорениот член 175 од Законот за електронските комуникации, дозволувал исти можности за директен и постојан пристап до содржината на комуникацијата од моментот на поставување на телефонскиот вод и опрема за пренос до локацијата на овластениот орган, што би значело можност за следење на комуникациите од моментот на поставување на опремата, за неограничен број на субјекти, без постоење на законска основа и за неограничен временски период исто како и членот 115 од претходниот Закон за електронските комуникации („Службен весник на Република Македонија“ бр.13/2005, 14/2007, 55/2007, 98/2008 и 83/2010), кој член од страна на Уставниот суд со Одлука У.бр.139/2010 од 15.12.2010 година, бил поништен.

Оспорениот член го загрозувал уставно загарантираното право на приватност и претставувал реална закана од самоволно и произволно мешање на државните органи во приватниот живот и преписката на граѓаните, кое може негативно да се одрази на честа и угледот на граѓаните без за тоа да има реална уставна и законска основа, а со тоа се загрозувале основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати со меѓународното право и утврдени со Уставот, како и владеењето на правото.

Од наведените причини со оспорениот член од Законот се повредувале член 8 став 1 алинеи 1 и 3, Амандманот XIX, член 18, член 26 и Амандманот XXV од Уставот на Република Македонија, а со иницијативата се бара и донесување на решение за запирање на извршувањето на поединечните акти или дејствија преземени врз основа на оспорениот член од Законот, како и поништување на истиот.

3. Судот на седницата утврди дека оспорениот член 175 од Законот за електронските комуникации (“Службен весник на Република Македонија” број 39/2014, 188/2014, 44/2015 и 193/2015), со поднаслов “следење на комуникации”, е со следната содржина:

Oператорите се должни да ги обезбедат сите неопходни технички услови за да овозможат следење на комуникациите во нивните мрежи, согласно со Законот за следење на комуникациите (став 1).

Операторите се должни на сопствен трошок да обезбедат и одржуваат опрема, соодветен интерфејс и да воспостават електронски комуникациски водови за пренос до овластениот орган за следење на комуникации, со цел да се овозможи следењето на комуникациите во нивната мрежа, согласно со Законот за следење на комуникациите (став 2).

При набавката на опремата и интерфејсот од ставот 2 на овој член, операторите се должни од овластениот орган за следење на комуникации да побараат техничка спецификација за видот и карактеристиките на истите (став 3).

Овластениот орган за следење на комуникации од ставот 2 на овој член ги утврдува мерките и стандардите за информациска безбедност, кои треба да ги примени операторот на јавни електронски комуникациски мрежи и/или услуги во врска со неговите обврски за следење на комуникациите од ставот 2 на овој член (став 4).

Во случај кога операторите имаат воведено компресија или криптозаштита на комуникацискиот сообраќај, се должни да ја отстранат истата, пред да ја достават содржината на следената комуникациска услуга до овластениот орган за следење на комуникации (став 5).

Операторите имаат обврска да му овозможат на овластениот орган за следење на комуникации, следење на комуникациите во реално време. Информацијата за следената комуникација треба да биде на располагање веднаш по завршувањето на комуникацијата, а следењето на комуникацијата треба да биде непрекинато за цело време на нејзиното траење (став 6).

Операторите имаат обврска да обезбедат точно и еднозначно поврзување на информацијата за следената комуникација со содржината на комуникацијата која се следи (став 7).

Операторите треба да обезбедат лицето чии комуникации се следат или друго неовластено лице да не забележи каква било промена во квалитетот на комуникациската услуга која може да биде предизвикана со примена на мерката следење на комуникациите. Функционирањето на следената комуникациска услуга треба да остане непроменето за лицето чии комуникации се следат (став 8).

Операторите треба да обезбедат иста или поголема сигурност и квалитет на следената комуникациска услуга од сигурноста и квалитетот на комуникациските услуги кои му се овозможени на лицето чии комуникации се следат (став 9).

Агенцијата ќе спроведе постапка на надзор над оператор, во врска со исполнувањето на обврските утврдени со овој член, по барање на овластен орган за следење на комуникациите (став 10).

4. Според член 8 став 1 алинеи 1, 3 и 11 од Уставот на Република Македонија, основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот, владеењето на правото и почитувањето на општо прифатените норми на меѓународното право, се темелни вредности на уставниот поредок на Република Македонија.

Амандманот XIX со кој се заменува членот 17 на Уставот на Република Македонија, ги гарантира слободата и неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација. Само врз основа на одлука на суд, под услови и во постапка утврдени со закон, може да се отстапи од правото на неповредливост на писмата и на сите други облици на комуникација, ако тоа е неопходно заради спречување или откривање кривични дела, заради водење кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Републиката. Законот се донесува со двотретинско мнозинство гласови од вкупниот број пратеници.

Сигурноста и тајноста на личните податоци се гарантираат со членот 18 од Уставот. Со овој уставен член, исто така на граѓаните им се гарантира заштита од повреда на личниот интегритет што произлегува од регистрирањето на информации за нив преку обработка на податоците.

Со членот 25 од Уставот, на секој граѓанин му се гарантира почитување и заштита на приватноста на неговиот личен и семеен живот, на достоинството и угледот.

Со членот 26 од Уставот, се гарантира неповредливоста на домот (став 1). Правото на неповредливост на домот може да биде ограничено единствено со судска одлука кога е во прашање откривање или спречување на кривични дела или заштита на здравјето на луѓето (став 2).

Според член 118 од Уставот, меѓународните договори што се ратификувани во согласност со Уставот се дел од внатрешниот правен поредок и не можат да се менуваат со закон.

Одлуката за пристапување на Република Македонија кон меѓународноправните документи за основните човекови права и слободи донесени од ООН, меѓу кои се Универзалната декларација за човековите права (донесена на 10 декември 1948 година) и Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права (донесен на 16 декември 1966 година), е објавена во “Службен весник на Република Македонија” бр. 57/1993 од 23 септември 1993 година.

Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи на Советот на Европа е ратификувана со Закон објавен во “Службен весник на Република Македонија” број 11/1997.

Според член 8 од Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи, секој човек има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката. Јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање е предвидено со закон, и ако претставува мерка која е во интерес на државата и јавната безбедност, економската благосостојба на земјата, заштитата на поредокот и спречувањето на кривичните дела, заштита на здравјето и моралот или заштитата на правата и слободите на другите, во едно демократско општество.

Со членот 17 од Меѓународниот пакт за граѓански и политички права, е определено дека никој не може да биде изложен на самоволно и незаконско мешање во неговиот приватен живот, семејство, стан или преписка, ниту на противзаконити напади на неговата чест и углед. Секој има право на законска заштита против таквото мешање или напад.

Според член 1 од Универзалната декларација за правата на човекот, сите човечки суштества се раѓаат слободни и еднакви во достоинството и правата. Во членот 12 од Декларација, пак, е предвидено дека никој нема да биде изложен на произволно вмешување во приватниот живот, семејството, домот и преписката, ниту пак на напади врз неговата чест и углед. Секој има право на правна заштита од таквото вмешување или напади.

Од содржината на изнесените одредби од меѓународните акти, како дел од внатрешниот правен поредок на Република Македонија, произлегува можност за ограничување на наведените слободи и права од страна на јавната власт, под услови определени во внатрешното право на државата. Јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање, меѓу другото, е предвидено со закон.

Амандманот XIX на Уставот со кој се заменува членот 17 на Уставот, ги гарантира слободата и неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација, но уредува и во кој случај може да се отстапи од утврдената уставна гаранција, односно дека само врз основа на одлука на суд, под услови и во постапка утврдени со закон, ако тоа е неопходно заради спречување или откривање кривични дела, заради водење кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Републиката.

Оттука, со погоре наведениот уставен амандман се утврдени основот и случаите поради кои може да се дозволи отстапување од уставната гаранција за слободата и неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација, односно дека само одлука на суд може да биде правен основ за отстапување од неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација, во случаите кога тоа е неопходно заради спречување или откривање кривични дела, заради водење кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Републиката, со тоа што Уставот само препуштил, начинот на остварување на отстапувањето од ова право, да биде предмет на законска материја (под услови и постапка утврдени со закон донесен со кавилификувано мнозинство на гласови).

Согласно член 39 став 2 алинеја 2 од Законот за кривичната постапка (“Службен весник на Република Македонија” број 150/2010, 100/2012 и 142/2016), во предметите за кривични дела за кои гонењето се презема по службена должност, јавниот обвинител има право и должност да предлага или да издава наредба за преземање на посебни истражни мерки, под услови и на начин определени со овој закон.

Според член 252 став 1 од Законот за кривичната постапка е определено дека посебни истражни мерки може да се преземат само кога е веројатно дека само на таков начин дека ќе се обезбедат податоци и докази неопходни за успешно водење на кривичната постапка, кои на друг начин не можат да се соберат.

Со член 252 став 1 точки 1-12 од Законот за кривичната постапка, се определени следните посебни истражни мерки:

1) следење и снимање на телефонските и другите електронски комуникации во постапка утврдена со посебен закон;
2) следење и снимање во дом, затворен или заграден простор што му припаѓа на тој дом или деловен простор означен како приватен или во возило и влез во тие простории заради создавање на услови за следење на комуникации;
3) тајно следење и снимање на лица и предмети со технички средства надвор од домот или деловен простор означен како приватен;
4) таен увид и пребарување во компјутерски систем;
5) автоматско, или на друг начин, пребарување и споредување на личните податоци;
6) увид во остварени телефонски и други електронски комуникации;
7) симулиран откуп на предмети;
8) симулирано давање и примање поткуп;
9) контролирана испорака и превоз на лица и предмети;
10) користење на лица со прикриен идентитет за следење и собирање на информации или податоци;
11) отворање симулирана банкарска сметка и
12) симулирано регистрирање на правни лица или користење на постојни правни лица за собирање на податоци.

Мерките од член 252 став 1 точки 1 до 5 од Законот за кривична постапка, по образложено барање на јавниот обвинител, може да бидат определени од страна на судија на претходната постапка со писмена наредба, а мерките од член 252 став 1 точки 6 до 12 од Законот од страна на јавниот обвинител со писмена наредба (член 256 од Законот за кривичната постапка).

Со член 257 став 1 од Законот за кривичната постапка е наведено што треба да содржи наредбата со која се определува една или повеќе посебни истражни мерки и таа е следната:

-законски назив на кривичното дело,
-лицето или предметите врз кои ќе се применат мерките,
-техничките средства кои ќе се применат,
-обемот и местото на спроведување на мерките,
-сознанијата и доказите врз основа на кои се засноваат основите на сомневање и образложение за причините поради кои податоците или доказите не можат да се соберат на друг начин,
-органот што треба да ја спроведе наредбата и
-времетраењето на мерката.

Воедно, според ставот 2 на членот 257 од Законот за кривичната постапка, наредбата за следење и снимање на комуникациите од член 252 став 1 точки 1 и 2 на овој закон, треба да ги содржи и видот на телекомуникацискиот систем, телефонскиот број или друг податок за идентификација на телекомуникацискиот приклучок.

Со Законот за кривичната постапка е уредено и времето на примената на мерките (член 260 од Законот) и запирањето на мерките (член 261 од Законот).

Од погоре цитираните одредби од Законот за кривичната постапка произлегува дека со овој закон се пропишани овластените органи кои можат да определат посебни истражни мерки со писмена наредба, а тие овластени органи според член 256 од Законот се судијата за претходна постапка за мерките наведени во членот 252 став 1 точки 1 до 5 од Законот, како и јавниот обвинител за мерките наведени во член 252 став 1 точки 6 до 12 од Законот за кривичната постапка.

Постапката за следење и снимање на телефонските и другите електронски комуникации (во натамошниот текст: следење на комуникациите), начинот на постапување, чување и користење на податоците и доказите прибавени со следење на комуникациите и контролата на законитоста на следењето на комуникациите, е уредена со Законот за следење на комуникациите (“Службен весник на Република Македонија” број 121/2006, 110/2008 и 116/2012).

Со членот 7 од Законот за следење на комуникациите е определено значењето на одделните изрази употребени во овој закон.

„Следење на комуникациите” е тајно дознавање на содржината на која и да е комуникација и истовремено создавање технички запис за содржината на комуникацијата, со можност да се репродуцира (член 7 точкa 2 од Законот за следење на комуникациите).

„Средства за следење на комуникациите” се електронско, механичко или друго средство со чија помош може да се дознае или сними содржината на која и да е комуникација (точка 3 на членот 7 од Законот).

„Телекомуникациски систем” претставува: средства, уреди, инструменти и медиум за пренос (точка 4 на членот 7 од Законот за следење на комуникациите).

„Телекомуникациска услуга” е секоја услуга што им обезбедува на корисниците можност да испратат, пренесат или примат каков и да е говор, податоци, звуци, сигнали, пишуван текст, статички и подвижни слики пренесени во целост или само во некој дел преку телекомуникацискиот систем (точка 5 на членот 7 од Законот).

„Давател на телекомуникациски услуги” е овластено правно лице или повеќе правни лица кои на Јавниот обвинител, Министерството за внатрешни работи, Управата за финансиска полиција и Царинската управа ги прават достапни услугите на јавниот телекомуникациски систем или обезбедуваат пристап до истиот, заради негово користење (точка 6 на членот 7 од Законот).

Со точката 7 на членот 7 од Законот за следење на комуникациите е определено дека „овластени органи за следење на комуникациите” се: Јавниот обвинител, Министерството за внатрешни работи, Управата за финансиска полиција, Царинската управа и Министерството за одбрана. Министерството за одбрана е овластен орган за следење на комуникациите само во делот на фреквентниот спектар на радио бранови на високи, многу високи и ултра високи фрекфенции (HF, VHF и UHF) кои се одредени за потребите на одбраната.

Со Законот за следење на комуникациите се уредени две постапки за следење на комуникациите и тоа:

-Постапката за следење на комуникациите за откривање и гонење на сторители на кривични дела (глава II членови 9-28) и
-Постапката за следење на комуникациите заради заштита на интересите на безбедноста и одбраната на земјата (глава III членови 29-34).

Барање за донесување наредба за следење на комуникациите во постапката за следење на комуникациите за откривање и гонење на сторители на кривични дела, до надлежниот судија, поднесува надлежниот јавен обвинител по сопствена иницијатива или на предлог на полицискиот службеник на Министерството за внатрешни работи односно припадникот на Управата за финансиска полиција односно со закон овластеното лице на Царинската управа кој/кое го води случајот (член 9 од Законот за следење на комуникациите).

Барање за донесување наредба за следење на комуникациите во постапката за следење на комуникациите заради заштита на интересите на безбедноста и одбраната на земјата, врз основа на членот 29 од Законот за следење на комуникациите, може да поднесе министерот за внатрешни работи или лице овластено од него, како и министерот за одбрана или лице овластено од него. Барањето за следење на комуникациите се доставува до Јавниот обвинител на Република Македонија, а Јавниот обвинител, барањето за следење на комуникациите го поднесува до судијата на Врховниот суд на Република Македонија, одреден со внатрешниот распоред на судот, кој ќе донесе наредба за следење на комуникациите доколку врз основа на фактите и околностите во барањето оцени дека се исполнети условите од членот 29 на овој закон, најдоцна во рок од 72 часа од поднесувањето на барањето (членови 30 и 31 од Законот за следење на комуникациите).

Според тоа од погоре цитираните законски одредби од Законот за следење на комуникациите произлегува дека со овој закон е уредено кој може да бара донесување на наредба за следење на комуникациите во постапка предвидена за таа цел со Законот, а тоа се овластените органи за следење на комуникациите, определени со овој закон.

Со Законот за електронските комуникации (“Службен весник на Република Македонија” број 39/2014, 188/204 и 44/2015) се уредуваат условите и начинот за обезбедување на јавни електронски комуникациски мрежи и јавни електронски комуникациски услуги во Република Македонија (член 1 од Законот).

Една од целите на овој закон е да обезбеди доверливост на комуникациите (член 2 алинеја 8).

Според член 3 точка 25 од Законот за електронските комуникации „оператор” е физичко лице кое врши дејност или правно лице кое обезбедува или има намера да обезбедува јавна електронска комуникациска мрежа и/или услуги, како и придружни средства, врз основа на доставена нотификација и добиена потврда за регистрација од Агенцијата за електронски комуникации.

Според член 3 точка 30 од Законот за електронските комуникации „нарушување на безбедност на личните податоци” е нарушување што доведува до случајно или незаконско уништување, губење, промена, неовластено откривање или пристап до лични податоци кои се пренесуваат, чуваат или на друг начин се обработуваат во врска со обезбедувањето на јавни електронски комуникациски услуги.

Според точката 50 од член 3 од Законот за електронските комуникации „информација за следената комуникација” се податоци за сигнализацијата поврзана со следената комуникациска услуга, сигнализација за воспоставување на комуникација и контрола на нејзиниот тек, како и други информации кои му се достапни на операторот.

За работите од областа на електронските комуникации утврдени со овој закон, се надлежни: министерството надлежно за работите од областа на електронските комуникации и Агенцијата за електронски комуникации (член 4).

Една од регулаторните цели и начела на Агенцијата е нејзиниот придонес во обезбедувањето на високо ниво на заштита на личните податоци и приватноста (член 7 став 2 алинеја 3) и обезбедување дека се одржува интегритетот и безбедноста на јавните електронски комуникациски мрежи (член 7 став 2 алинеја 6).

Во глава осумнаесетта од Законот за електронските комуникации, се содржани одредби кои се однесуваат на прашањата за безбедност и интегритет на јавните електронски комуникациски мрежи и услуги и заштита на личните податоци (членови 166-178 од Законот за електронските комуникации).

Со член 168 став 1 од Законот за електронските комуникации, доверливоста на комуникациите се однесува на:

а) содржината на комуникациите;
б) податоците за комуникациски сообраќај и податоците за локација кои не се податоци за комуникациски сообраќај и
в) фактите и околностите за прекинот на конекцијата или за неуспешни обиди за воспоставување на конекција.

Според ставот 2 од членот 168 од Законот, забранети се сите форми на слушање, следење, чување, снимање, задржување или секој друг облик на пресретнување или надзор над комуникациите од ставот 1 на овој член, без добиена согласност од корисниците за кои се работи, освен во случаите утврдени во членовите 175 и 176 од овој закон.

Во конкретниот случај со иницијативата се оспорува членот 175 од Законот за електронските комуникации.

Содржината на оспорениот член 175 со поднаслов “Следење на комуникации” од Законот за електронските комуникации, е следната:

(1) Операторите се должни да ги обезбедат сите неопходни технички услови за да овозможат следење на комуникациите во нивните мрежи, согласно со Законот за следење на комуникациите.
(2) Операторите се должни на сопствен трошок да обезбедат и одржуваат опрема, соодветен интерфејс и да воспостават електронски комуникациски водови за пренос до овластениот орган за следење на комуникации, со цел да се овозможи следењето на комуникациите во нивната мрежа, согласно со Законот за следење на комуникациите.
(3) При набавката на опремата и интерфејсот од ставот 2 на овој член, операторите се должни од овластениот орган за следење на комуникации да побараат техничка спецификација за видот и карактеристиките на истите.
(4) Овластениот орган за следење на комуникации од ставот 2 на овој член ги утврдува мерките и стандардите за информациска безбедност, кои треба да ги примени операторот на јавни електронски комуникациски мрежи и/или услуги во врска со неговите обврски за следење на комуникациите од ставот 2 на овој член.
(5) Во случај кога операторите имаат воведено компресија или криптозаштита на комуникацискиот сообраќај, се должни да ја отстранат истата, пред да ја достават содржината на следената комуникациска услуга до овластениот орган за следење на комуникации.
(6) Операторите имаат обврска да му овозможат на овластениот орган за следење на комуникации, следење на комуникациите во реално време. Информацијата за следената комуникација треба да биде на располагање веднаш по завршувањето на комуникацијата, а следењето на комуникацијата треба да биде непрекинато за цело време на нејзиното траење.
(7) Операторите имаат обврска да обезбедат точно и еднозначно поврзување на информацијата за следената комуникација со содржината на комуникацијата која се следи.
(8) Операторите треба да обезбедат лицето чии комуникации се следат или друго неовластено лице да не забележи каква било промена во квалитетот на комуникациската услуга која може да биде предизвикана со примена на мерката следење на комуникациите. Функционирањето на следената комуникациска услуга треба да остане непроменето за лицето чии комуникации се следат.
(9) Операторите треба да обезбедат иста или поголема сигурност и квалитет на следената комуникациска услуга од сигурноста и квалитетот на комуникациските услуги кои му се овозможени на лицето чии комуникации се следат.
(10) Агенцијата ќе спроведе постапка на надзор над оператор, во врска со исполнувањето на обврските утврдени со овој член, по барање на овластен орган за следење на комуникациите.

Од содржината на оспорениот член 175 од Законот за електронските комуникации, произлегува кои обврски се должни да ги преземат операторите заради овозможување на следење на комуникации во нивните мрежи (обврска да обезбедат опрема, соодветен интерфејс со технички спецификации дадени од овластениот орган за следење на комуникации, да воспостават електронски комуникациски водови од операторите до овластениот орган за следење на комуникациите, обврска за отстранување на компресијата или криптозаштита на комуникацискиот сообраќај, доколку таква имаат воведено, да обезбедат лицето чии комуникации се следат да не забележи било какава промена во квалитетот на комуникациската услуга која може да биде предизвикана со примена на мерката следење на комуникациите).

Имено, од содржината на оспорениот член 175 од Законот произлегува обврска за операторите да обезбедат и одржуваат соодветна опрема со технички спецификации за таа цел, односно обврска да ги обезбедат сите неопходни технички услови, а со цел да овозможат следење на комуникациите во нивните мрежи, поточно за тајно следење на комуникациите на лицата корисници на јавни електронски комуникациски услуги, што произлегува од став 8 на оспорениот член 175 од Законот (лицето чии комуникации се следат да не забележи било каква промена во квалитетот на комуникациската услуга).

Според Судот, тука треба да се има во предвид дека оспорениот член 175 од Законот, не може да се сфати како чиста техничка норма, односно дека овој оспорен законски член уредувал само одредени прашања поврзани со следење на комуникациите и тоа исклучително од стручно-технички карактер, какво што е мислењето од предлагачот на Законот, бидејќи од содржината на оспорениот член од Законот, не произлегува само уредување во однос на тоа каква треба да биде опремата за следење на комуникации и со кои технички спецификации, туку уредува и обврска за операторите да ја направат достапна содржината на следената комуникациска услуга до овластениот орган за следење на комуникации (ставовите 1, 2, 5 и 6 на оспорениот член 175 од Законот).

Во Законот за електронските комуникации, законодавецот пропишал член 168 став 2, кој ги забранува сите форми на слушање, следење, чување, снимање, задржување или секој друг облик на пресретнување или надзор над комуникациите, без добиена согласност од корисниците за кои се работи, освен во случаите утврдени во членовите 175 и 176 од овој закон.

Имајќи предвид дека член 168 став 2 од Законот, содржи уредување „освен во случаите утврдени во членовите 175 и 176 од овој закон”, логички произлегува дека оспорениот член 175 од Законот, треба да даде одговор на прашањето во кој случај може да се врши следење на комуникации без согласност од корисниците за кои се работи, а како што впрочем на тоа упатува ставот 2 на член 168 од Законот.

Имено, законодавецот со членот 168 став 2 од Законот за електронските комуникации, упатил на оспорениот член 175 од истиот закон, како на случај, односно како на исклучок од забраната за следење на комуникации без согласност од корисниците за кои се работи, без притоа законодавецот, јасно и прецизно да го определи случајот кој ќе биде уставна и легитимна основа за тајно навлегување во комуникациите на корисниците без нивна согласност, што значи без нивно знаење.

Оттука, според Судот, не може оспорениот член 175 од Законот да се интерпретира како независна и засебна норма во Законот од чисто технички карактер, бидејќи станува збор за норма на која упатува претходен член од Законот за електронските комуникации (член 168 став 2) како на случај кој ќе треба да претставува оправдан и легитимен основ за следење на комуникации, без согласност од корисниците.

Всушност и самиот поднаслов на оспорениот член 175 од Законот кој гласи „Следење на комуникациите” неспорно укажува дека овој оспорен законски член е уреден заради овозможување на следење на комуникации што претставува тајно дознавање на содржината на која и да е комуникација и истовремено создавање технички запис за содржината на комуникацијата, со можност да се репродуцира (член 7 точкa 2 од Законот за следење на комуникациите).

Според тоа, оспорениот член 175 од Законот за електронски комуникации треба да го оправда тајното навлегување во комуникациите на граѓаните, бидејќи тајноста на сите видови и форми на комуникации се гарантирани и заштитени со Уставот, а со Уставот, истовремено се наведува и во кои случаи, може да се прибегне кон отстапување од оваа уставна гаранција.

Уставот на Република Македонија е јасен и дециден во однос на случаите во кои е дозволено отстапување од уставната гаранција за слободата и неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација, и јасно и децидно утврдува дека од наведената уставна гаранција може да се отстапи само врз основа на одлука на суд, под услови и во постапка утврдени со закон, ако тоа е неопходно заради спречување или откривање кривични дела, заради водење кривична постапка или кога тоа го бараат интересите на безбедноста и одбраната на Републиката (Амандманот XIX на Уставот со кој се заменува членот 17 на Уставот).

Во оваа смисла, имајќи предвид дека оспорениот член 175 од Законот, овозможува тајно следење на комуникација на граѓаните преку софистицирана опрема за таа цел, односно овозможува тајно навлегување во приватноста на граѓаните, што е отстапување од уставната гаранција за слободата и неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација, од суштинско значење е отстапувањето од уставната гаранција со Амандманот XIX на Уставот со кој се заменува членот 17 на Уставот, да биде оправдано и легитимно, односно уставно дозволено, а доколку тоа не е случај, недореченоста во уредувањето на норми по тој основ, отвора широк простор за нелегитимна повреда на човековите слободи и права, а како што е конкретниов случај со оспорениот член 175 од Законот за електронските комуникации.

Оттука, така како што е уреден оспорениот член 175 од Законот, според Судот, не дава јасна претстава за основот на правната издржаност на суштинското прашање, кое е централно во случајов, а тоа е уставниот и законски основ за следење на комуникации на лица без нивна согласност, што дава можности од дискреционо и произволно следење на комуникации на корисници, во било кое време и времетраење, спрема било кое лице, со можност за дознавање на содржината на комуникацијата и доставување на податоци за комуникацијата (време на комуникацијата, место на комуникацијата, претплатнички број и слично), за потребите на надлежните државни органи.

Игнорирањето на уставниот и законски основ за дозволено отстапување од уставната гаранција за слободата и неповредливоста на писмата и на сите други облици на комуникација, без упатување на начинот на кој тоа треба да се спроведе, органот кој треба да ја даде наредбата, времетраењето на преземената мерка, односно без децидно наведување на случаите во кои е уставно-правно дозволено јавните власти да навлезат во сферата на приватноста на граѓаните и да се отстапи од уставно гарантираната приватност, според Судот, тоа води до опасност од неуставно и незаконско искористување на опремата за следење на комуникации и неовластено навлегување во приватноста на лицата корисници на комуникациски услуги, што доведува до загрозување на нивната правна сигурност, спротивно на уставниот принцип на владеење на правото како темелна вредност на уставниот поредок и уставно гарантираната приватност на граѓаните.

Исто така, уредена содржина, каква што е содржината во оспорениот член 175 од Законот, од која произлегува обврска за операторите од должно поседување и одржување на опрема, соодветен интерфејс, како и должност од воспоставување на електронски комуникациски водови за пренос од операторот до овластениот орган за следење на комуникации, со цел да се овозможи следење на комуникации во нивните мрежи, без уредување на моментот на ставање во употреба, односно почетокот на фактичко активирање на техничката опрема и започнување на дејствија на следење на комуникации на лица, времетраење и престанокот на тие дејствија, според Судот, во суштина значи постојан и директен пристап за овластените органи за следење на комуникации до комуникациската мрежа и услуги, односно до содржината на комуникацијата, во било кое време, спрема било кое лице корисник на комуникациска услуга.

Во однос на ова суптилно прашање, а како што е следењето на комуникациите, за забележување е и фактот што претходниот Закон за електронските комуникации во основниот текст на Законот („Службен весник на Република Македонија“ број 13/2005), прашањето за следење на комуникациите го уредувал со членот 115, со поднаслов “Законско прислушкување на комуникации”.

Законското решение од членот 115, содржано во основниот текст на погоре наведениот закон, тогаш им наложуваше обврска на операторите да овозможат следење на комуникациите врз основа на налог од надлежен суд во кој е определен начинот, времетраењето и обемот на мерката следење на комуникациите.

Поконкретно членот 115 од тој закон („Службен весник на Република Македонија“ број 13/2005), во ставовите 1 и 2 уредуваше:

“Операторите се должни на свој трошок да обезбедат соодветна опрема и интерфејс за законско прислушкување на комуникации на нивните мрежи (став 1). Операторите се должни да започнат со законско прислушкување на комуникации во определена точка на јавната комуникациска мрежа веднаш по прием на налог од надлежен суд, во кој е наведена точката од јавната комуникациска мрежа во која треба да се спроведе законското прислушкување на комуникациите, како и другите податоци кои се однесуваат на начинот, обемот и времетраењето на таа мерка (став 2)”.

Со подоцнежни измени на овој закон, односно со членот 74 од Законот за изменување и дополнување на Законот за електронските комуникации (“Службен весник на Република Македонија” број 83/2010), членот 115 од основниот текст на Законот, како и насловот на оваа одредба се изменети, при што овој член од Законот, потоа е уреден со насловот: “Опрема и интерфејс за следење на комуникациите“, а членот 115 од Законот, гласел:

(1) Oператорите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни на свој трошок да обезбедат соодветна опрема и интерфејс за спроведување на мерката следење на комуникациите која ќе се врши под услови и на начин утврдени со закон.
(2) Под опрема од ставот 1 на овој член се подразбира и воспоставувањето на телекомуникациски водови и телекомуникациска опрема за пренос до локацијата на овластениот орган за следење на комуникации.
(3) За секоја надградба на електронската комуникациска мрежа или воведување на нова комуникациска услуга, операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни да го известат овластениот орган за следење на комуникации и на свој трошок да обезбедат опрема и интерфејс за следење на комуникациите соодветна на надградбата, односно на новата комуникациска услуга.
(4) За секоја набавка на опрема и интерфејс од ставовите 1 и 3 на овој член, операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги се должни од овластениот орган за следење на комуникации да побараат техничка специ-фикација за видот и карактеристиките на опремата и интерфејсот.
(5) Операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги имаат обврска да обезбедат постојано одржување и непречено извршување на функцијата следење на комуникации.

Исто така, со членот 75 од наведените измени на Законот, по членот 115, се додава и членот 115-а со наслов “Мерки и активности за овозможување на следење на комуникации”, со следната содржина:

(1) Операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги имаат обврска да му овозможат на овластениот орган за следење на комуникации, следење на комуникациите во реално време. Информацијата за следената комуникација треба да биде на располагање веднаш по завршувањето на комуникацијата, а следењето на комуникацијата треба да биде непрекинато за цело време на нејзиното траење.
(2) Операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги имаат обврска да обезбедат точно и еднозначно поврзување на информацијата за следената комуникација со содржината на комуникацијата која се следи.
(3) Во случај кога операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги имаат воведено криптозаштита, се должни да ја отстранат криптозаштитата, односно да користат систем за декриптирање, пред доставување на содржината на комуникациската услуга до овластениот орган за следење на комуникации.
(4) Операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги треба да обезбедат лицето чии комуникации се следат или друго неовластено лице да не забележи каква било промена во квалитетот на комуникациската услуга која може да биде предизвикана со примена на мерката следење на комуникациите. Функционирањето на следената комуникациска услуга треба да остане непроменето за лицето чии комуникации се следат.
(5) Операторите на јавни комуникациски мрежи и давателите на јавни комуникациски услуги треба да обезбедат иста или поголема сигурност и квалитет на следената комуникациска услуга од сигурноста и квалитетот на комуникациските услуги кои му се овозможени на лицето чии комуникации се следат.

Од содржината на уредувањето на членот 115 од основниот текст на претходниот Закон за електронските комуникации („Службен весник на Република Македонија“ број 13/2005), и изменетиот текст на членот 115 од тој закон со Законот за изменување и дополнување на Законот за електронски комуникации (“Службен весник на Република Македонија” број 83/2010), произлегува дека претходното законско решение коешто им наложуваше обврска на операторите да овозможат следење на комуникациите врз основа на налог од надлежен суд во кој е определен начинот, времетраењето и обемот на мерката следење на комуникациите, е напуштено.

По повод поднесена иницијатива, изменетото законско решение на членот 115 од претходниот Закон за електронските комуникации (и други законски одредби), било предмет на оцена на неговата согласност со одредбите на Уставот, пред овој суд.

Уставниот суд, со Одлука У.бр.139/2010 од 15 декември 2010 година, ги поништил член 4 точки 47 и 48, член 112 ставови 7 и 8, член 114 ставови 7, 8 и 9, член 115 и член 138 став 1 точки 28 и 29 од Законот за електронските комуникации („Службен весник на Република Македонија“ бр.13/2005, 14/2007, 55/2007, 98/2008 и 83/2010).

Членот 115 и други членови од претходниот Закон за електронските комуникации, биле поништени со образложение дека така како што биле уредени претставувале реална закана од самоволно и произволно мешање на државните органи во приватниот живот и преписката на граѓаните кое што може негативно да се одрази на честа и угледот на граѓаните без за тоа да има реална основа во Уставот и законите.

Уставниот суд, постапувајќи по наведениот предмет, оценил дека:

„Оспорените одредби од Законот не содржеле доволно гаранции против евентуална злоупотреба од страна на овластениот орган со дадената техничка можност за континуирано и самостојно следење на содржината на комуникацијата, како и при прибирањето на потребните податоци во врска со остварена комуникација.

Според Судот, одредбите со кои се уредува областа на следење мора да бидат во доволна мера прецизни и предвидливи, да не трпат импровизации и толкување за да не претставуваат закана за следење на секого на кого тој закон може да се примени и да не навлезат на неуставен и незаконит начин во почитувањето на правото на коресподенцијата и слободата на општење на граѓаните. Или поконкретно, законската регулатива која се однесува на примена на мерките за следење на комуникациите треба да содржи кристално јасна претстава за околностите и условите под кои јавната власт е овластена да прибегне кон употреба на ваква мерка, начинот на кој се прави следењето, случаите во кои следењето на комуникациите има своја оправданост, органот кој дава наредба за следење на комуникациите. Според ставот на Судот по тој предмет, сето останато одело во правец на неограничена моќ и е во спротивност со принципот на владеењето на правото.”

Од овие причини, и по конкретниот предмет пред Уставниот суд, како уставно-правно прашање, се постави прашањето: дали со ваквото уредување на оспорениот член 175 од Законот за електронските комуникации, кој уредува едно суптилно прашање „следење на комуникации”, се доведуваат во прашање уставната гаранција на слободата и неповредливоста на писмата и сите други облици на комуникација; гарантираната сигурност и тајност на личните податоци; уставната гаранција за почитување и заштита на приватноста, личниот и семеен живот; гаранција на достоинството и угледот на секој граѓанин, како и уставната гаранција за неповредливоста на домот, како чувствителна сфера на човековиот приватен и семеен живот, неговиот дом и преписка.

Според Судот, оспорениот член 175 од Законот за електронските комуникации, по својата содржина и дејство, ги доведува во прашање наведените основни човекови права и слободи, гарантирани со Уставот и горе наведените меѓународни документи за основните човекови слободи и права, ратификувани со Уставот на Република Македонија.

При формирањето на правното мислење по овој предмет, Судот ги имаше во предвид мислењата од предлагачот на Законот и Министерството за информатичко општество и администрација, како одговор на наводите од иницијативата, во кое се наведува дека во сега актуелниот Закон за електронски комуникации, не се имплементирале одредбите од поништените членови со Одлуката У.бр.139/2010 од 15.12.2010 година, па со тоа, не се обезбедувала можност овластениот орган за следење на комуникациите да има директен и постојан пристап до содржината на комуникацијата.

Меѓутоа, од содржината на оспорениот член 175 од Законот за електронските комуникации и содржината на сега поништениот член 115 од претходниот Закон за електронските комуникации, произлегува дека ваквото тврдење е неиздржано.

Имено, од содржината на сега оспорениот член 175 (ставови 1 до 10) од Законот, забележително е дека тој во уредувањето нема суштинска разлика од содржината на 5-те одредби од членот 115 од претходниот закон, кој член со Одлука на овој суд, е поништен. Во останатиот дел, оспорениот член 175 од актуелниот закон содржи уште 5 одредби, кои по содржина немаат суштинска разлика од одредбите содржани во членот 115-а од претходниот закон.

Единствено што може да се забележи во уредувањето на оспорениот член 175 од Законот е дека тој во првите два става содржи упатување на Законот за следење на комуникациите, нешто слично како во поништениот член 115 став 1 од претходниот Закон за електронските комуникации, во кој поништен член стоеше: „…следење на комуникациите која ќе се врши под услови и на начин утврдени со закон”, за што Уставниот суд поништувајќи го тој член, го опсервирал ваквото уредување на сега поништениот член 115 од претходниот закон и дал одговор на прашањето во образложението на Одлуката У.бр.139/2010 од 15.12.2010 година, зошто ваквата содржина не е уставна и легитимна основа за кршење на човековите слободи и права преку тајно следење на комуникациите на граѓаните.

Во врска со ова прашање, според мислењето доставено од Министерството за информатичко општество и администрација, самото повикување на Законот за следење на комуникациите во ставовите 1 и 2 на оспорениот член 175 од Законот за електронските комуникации, било доволно да се оневозможи следењето на комуникациите од каков и да е вид.

Меѓутоа, според Судот, тоа повикување не е оправдување за дозволено мешање на јавната власт во комуникациите на граѓаните без нивна согласност и не ја намалува уставната неиздржаност на оспорениот член 175 од Законот, како што погоре е наведено. Ова дотолку повеќе што, за забележување е и фактот што во Законот за следење на комуникациите (“Службен весник на Република Македонија” број 121/2006, 110/2008 и 116/2012), поточно со последните измени на Законот во 2012 година, избришано е законското решение од правниот поредок, кое беше уредено со членот 2 од основниот текст на Законот за следење на комуникациите и кое определуваше дека “Никој не смее без наредба на надлежен суд да врши следење на комуникациите, освен ако му се наменети или постои согласност на лицето или лицата кои се вклучени во комуникацијата”. Значи со Законот за изменување и дополнување на Законот за следење на комуникациите (“Службен весник на Република Македонија” број 116/2012), избришано е ова законско решение и сега не постои.

Оттука, според Судот, а како што веќе и погоре е наведено, повикувањето на Законот за следење на комуникациите во ставовите 1 и 2 од оспорениот член 175 од Законот за електронските комуникации, не дава јасна претстава за околностите и условите под кои јавната власт е овластена да примени употреба на ваква мерка, односно во кој случај е уставно-правно дозволено, операторите за потребите на органите за следење на комуникации, да овозможат следење на комуникациите во нивните мрежи, без согласност на граѓаните, што доведува до загрозување на правната сигурност на граѓаните, дека нивните комуникации нема да бидат предмет на неуставно и незаконско следење, кое треба да се обезбеди преку јасна и прецизна норма по ова прашање.

6. Имајќи го предвид сето погоре изнесено, според Судот, оспорениот член 175 од Законот за електронските комуникации, не ги гарантира основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот како темелна вредност на уставниот поредок на Република Македонија, од кои причини пред Судот, со основ се постави прашањето за согласноста на оспорениот член 175 од Законот за електронските комуникации со одредбите од член 8 став 1 алинеи 1, 3 и 11, Амандманот XIX со кој се заменува членот 17 на Уставот, член 18, член 25 и член 26 од Уставот на Република Македонија.

7. Ова решение Судот го донесе со мнозинство гласови, во состав од претседателот на Судот, Никола Ивановски и судиите д-р Наташа Габер-Дамјановска, Елена Гошева, Исмаил Дарлишта, Јован Јосифовски, Вангелина Маркудова, Сали Мурати, д-р Гзиме Старова и Владимир Стојаноски.

У.бр.29/2015
21 јуни 2017 година
Скопје

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
Никола Ивановски