У.бр.93/2014

Уставниот суд на Република Македонија, врз основа на член 110 од Уставот на Република Македонија и член 71 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија” бр.70/1992) на седницата одржана на 10 декември 2014 година, донесе

1. СЕ ПОВЕДУВА постапка за оценување на уставноста на:

– член 108 став 2, во делот: “и проверува дали има белег од видливо мастило на ноктот и палецот на десната рака”,
– член 108 став 6, во делот: „и му се обележува со видливо мастило палецот на десната рака, односно палецот на левата рака, доколку нема палец на десната, притоа внимавајќи со видливото мастило да се опфати и ноктот на палецот. Ако избирачот нема палец на двете раце тогаш му се обележува со видливо мастило десниот показалец, односно левиот показалец доколку нема показалец на десната рака“ и
– член 108-а став 9, во делот: „и му се обележува со видливо мастило палецот на десната рака, односно палецот на левата рака доколку нема палец на десната притоа, внимавајќи со видливо мастило да се опфати и ноктот на палецот. Ако избирачот нема палец на двете раце, тогаш му се обележува со видливо мастило десниот показалец, односно левиот показалец доколку нема показалец на десната рака“,од Изборниот законик („Службен весник на Република Македонија“ бр.40/2006, 136/2008, 44/2011, 51/2011, 142/2012, 31/2013, 34/2013 и 14/2014).

2. Проф. д-р Тања Каракамишева-Јовановска од Скопје до Уставниот суд на Република Македонија поднесе иницијатива за поведување постапка за оценување на уставноста на член 108 став 6 од Изборниот законик ( кон која е доставена листа на граѓани кои со својот потпис ја подржуваат поднесената иницијатива), а по однос на другите два члена од Изборниот законик наведени во точката 1 од ова решение, Судот по сопствена иницијатива се впушти во оценка на нивната уставност.

Според наводите во иницијативата оспорениот член од Изборниот законик бил во директна спротивност со член 9, член 11 ставови 1 и 2, член 16 став 1, член 22 став 2 и член 25 од Уставот на Република Македонија.

Имено, подносителот на иницијативата смета дека оспорената одредба го повредувала принципот на еднаквост на граѓаните избирачи при остварувањето на избирачкото право, односно со истата не се обезбедувала со Уставот загарантираната еднаквост во слободите и правата на граѓаните – избирачи во нивното политичко уверување.

Според подносителот на иницијативата одредениот начин на гласање во оспорената законска одредба ги ставал во дискриминирачка нееднаква положба граѓаните – избирачи кои гласале, но и оние кои не гласале. Ова, дотолку повеќе што согласно член 22 од Уставот избирачкото право било дефинирано како право на граѓаните.

Понатаму, со иницијативата се оспорува членот 108 став 6 од Изборниот законик vis a vis член 11 ставови 1 и 2 од Уставот, бидејќи со истиот се повредувал моралниот интегритет на граѓаните кои гласале поради фактот што видливото мастило останувало на палецот подолг временски период што ги доведувало граѓаните избирачи во нееднаква положба и во состојба да мораат дополнително да го бранат сопствениот морален интегритет од разните форми на понижувачко однесување на институциите.

Исто така, според наводите во иницијативата видливото обележување предвидено во оспорената одредба им давало недозволива и противуставна можност и на политичките партии да го контролираат своето членство или симппатизери дали постапиле согласно партиската одлука.

Оспорената одредба, исто така, била во спротивност и со член 16 од Уставот, од причина што правото на избирачот да гласа, како и правото да не гласа всушност било дел од тајноста на избирачкото право, како и тајноста во изборната постапка како интегрален дел на слободните и фер избори, но и составен дел на слободата на уверувањето, совеста, мислата и јавното изразување на мислата и граѓанинот загарантирани во член 16 став 1 од Уставот.

Гласањето на избори претставувало формален чин на изразување на волјата, политичкото уверување или на мислењето на граѓанинот – избирач во изборниот процес. Токму затоа, според иницијативата, правото на граѓанинот да гласа, како и правото на граѓанинот да не гласа било во тесна порзаност со слободата на уверувањето и мислата, како и на слободното изразување на мислата. Оттука, подносителот на иницијативата смета дека ваквиот начин на гласање бил во директна спротивност со принципот на тајност на избирачкото право како меѓународна призната категорија (член 21 став 3 од Универзалната декларација за човековите права и член 25-б од Меѓународниот пакт за граѓански и политички права).

Избирачкото право, според наводите во иницијативата се остварувало на слободни избори со тајно гласање, при што неговата тајност не била поврзана со неможноста да се открие изборот на избирачот за кого гласал, туку и дали го остварил избирачкото право. Оттука, тајноста на избирачкото право имало две димензии: активна, која била директно поврзана со правото на тајно гласање на секој гласач, односно таен избор од понудените кандидати, и пасивна, која била директно поврзана со загарантираната тајност на (не)остварувањето на избирачкото право, односно на правото да се излезе или правото да не се излезе на гласање.

Во иницијативата, подносителот укажува на фактот дека Венецијанската комисија при Советот на Европа имале заклучено дека тајноста на гласањето за граѓанинот – избирач не било само право на избирачот, туку и обврска на државата. При тоа Венецијанската комисија констатирала дека тајноста на гласањето,тајноста на избирачкото право била еден од аспектите на слободата на граѓанинот – избирач самостојно да одлучи дали ќе гласа или не, при што неговата слобода на избор треба да биде заштитена од разни видови и форми на притисоци со кои може да биде соочен избирачот.

Со конкретното законско решение, според иницијативата, секој граѓанин имал можност на јавен увид и знаење дали некој друг го остварил своето избирачко право или не. Видливото обележување на палецот на граѓанинот – избирач директно го повредува достоинството и угледот на избирачот, што било во спротивност со член 25 од Уставот.

Оспорената одредба, според подносителот на иницијативата, исто така, била во директна спротивност и со европските и со меѓународните документи за заштита на човековите права кои Република Македонија ги има ратификувано и со тоа се дел од внатрешниот правен поредок, а кои на непосреден начин го регулирале избирачкото право. Оттука, се укажува на член 25 од Меѓународниот пакт за граѓански и политички права, на член 3 од Првиот протокол на Европската конвенција за човековите права.

Во иницијативата се посочува и на судската практика на Европскиот суд за човековите права според која недвосмислено се заштитуваат петте клучни принципи кои се основа на т.н. избирачко наследство на Европа, односно дека избирачкото право на секој избирач мора да биде: 1. универзално (општо), 2. еднакво, 3. слободно, 4. тајно и 5. непосредно.

Врз основа на наведените причини се предлага Судот да донесе решение за поведување на постапка за оценување на уставноста на член 108 став 6 од Избирачкиот законик, како и да донесе одлука за укинување на истиот.

3. Судот на седницата утврди дека според член 108 од Изборниот законик:
(1) Избирачите пристапуваат да гласаат еден по еден.
(2) Кога избирачот пристапува да гласа избирачкиот одбор проверува дали избирачот е на соодветното гласачко место и проверува дали има белег од видливо мастило на ноктот и палецот на десната рака
(3) Кога избирачот пристапува да гласа избирачкиот одбор го проверува неговиот личен идентитет.
(4) Личниот идентитет избирачот го докажува со лична карта или патна исправа.
(5) Избирачкиот одбор, по утврдувањето на идентитетот на избирачот, го заокружува неговиот реден број во изводот од Избирачкиот список и избирачот го става својот потпис, а ако е неписмен става отпечаток од десниот показалец. Ако избирачот нема десен показалец, тој ќе стави отпечаток од неговиот лев показалец, а доколку нема ни лев показалец, не се става отпечаток.
(6) По идентификацијата, избирачот добива гласачко ливче и му се обележува со видливо мастило палецот на десната рака, односно палецот на левата рака, доколку нема палец на десната, притоа внимавајќи со видливото мастило да се опфати и ноктот на палецот. Ако избирачот нема палец на двете раце тогаш му се обележува со видливо мастило десниот показалец, односно левиот показалец доколку нема показалец на десната рака.

Согласно член 108-а став 9 од истиот закон, по идентификацијата избирачот добива гласачко ливче и му се обележува со видливо мастило палецот на десната рака, односно палецот на левата рака, доколку нема палец на десната, притоа внимавајќи со видливо мастило да се опфати и ноктот на палецот.Ако избирачот нема палец на двете раце, тогаш му се обележува со видливо мастило десниот показалец, односно левиот показалец доколку нема показалец на десната рака.

4. Според член 9 од Уставот на РМ граѓаните на Република Македонија се еднакви во слободите и правата независно од полот, расата, бојата на кожата, националното и социјалното потекло, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба. Граѓаните пред Уставот и законите се еднакви.

Согласно член 11 ставови 1 и 2 од Уставот физичкиот и моралниот интегритет на човекот се неприкосновени и се забранува секој облик на мачење, нечовечко или понижувачко однесување и казнување.

Со членот 16 став 1 од Уставот се гарантира слободата на уверувањето, совеста, мислата и јавното изразување на мислата.

Според член 22 став 2 од Уставот, избирачкото право е еднакво, општо и непосредно и се остварува на слободни избори со тајно гласање.

Согласно член 25 од Уставот на секој граѓанин му се гарантира почитување и заштита на приватноста на неговиот личен и семеен живот, на достоинството и угледот.

Изборниот законик ги уредува начинот, условите и постапката за избор на претседател на Република Македонија, за избор на пратеници во Собранието на Република Македонија, за членови на советите на општините и Советот на Градот Скопје, за избор на градоначалник на општина и градоначалник на градот Скопје, начинот и постапката на евидентирање на избирачкото право, водење на избирачки список, определување на границите на изборните единици и утврдувањето, менувањето и објавувањето на избирачките места, како и условите за функционирање на избирачките места (член 1).

Во член 2 алинеја 1 од Изборниот законик е децидно определено значењето на поимот избирачко право според кој избирачко право има секој државјанин на Република Македонија со наполнети 18 години живот и деловна способност.

Според член 3 од Избирачкиот законик, Претседателот на Републиката, пратениците, членовите на советите и градоначалникот на општините се избираат на општи, непосредни и слободни избори, со тајно гласање (став 1). Никој не смее да го повика избирачот на одговорност заради гласањето ниту пак од него да бара да каже за кого гласал или зошто не гласал (став 2).

Оспорениот член 108 од Законикот е поместен во Глава VII со наслов: „Спроведување на изборите“ и во точка 10 со наслов: „Гласање“ и потточка: „Утврдување на идентитетот на гласачот“.

Според член 108 од Изборниот законик:
(1) Избирачите пристапуваат да гласаат еден по еден.
(2) Кога избирачот пристапува да гласа избирачкиот одбор проверува дали избирачот е на соодветното гласачко место и проверува дали има белег од видливо мастило на ноктот и палецот на десната рака
(3) Кога избирачот пристапува да гласа избирачкиот одбор го проверува неговиот личен идентитет.
(4) Личниот идентитет избирачот го докажува со лична карта или патна исправа.
(5) Избирачкиот одбор, по утврдувањето на идентитетот на избирачот, го заокружува неговиот реден број во изводот од Избирачкиот список и избирачот го става својот потпис, а ако е неписмен става отпечаток од десниот показалец. Ако избирачот нема десен показалец, тој ќе стави отпечаток од неговиот лев показалец, а доколку нема ни лев показалец, не се става отпечаток.
(6) По идентификацијата, избирачот добива гласачко ливче и му се обележува со видливо мастило палецот на десната рака, односно палецот на левата рака, доколку нема палец на десната, притоа внимавајќи со видливото мастило да се опфати и ноктот на палецот. Ако избирачот нема палец на двете раце тогаш му се обележува со видливо мастило десниот показалец, односно левиот показалец доколку нема показалец на десната рака.

Според член 108-а став 9 од наведениот закон, по идентификацијата избирачот добива гласачко ливче и му се обележува со видливо мастило палецот на десната рака, односно палецот на левата рака, доколку нема палец на десната, притоа внимавајќи со видливо мастило да се опфатии ноктот на палецот.Ако избирачот нема палец на двете раце, тогаш му се обележува со видливо мастило десниот показалец, односно левиот показалец доколку нема показалец на десната рака.

Од анализата на наведените уставни и законски одредби, според Судот, јасно и недвосмислено произлегува дека наводите во иницијативата се основани од следниве причини:

Граѓанинот е носечки столб на државата и негова улога и функција согласно Уставот е да произведува конкретни политички институции и државни органи кои ќе ги почитуваат темелните вредности на уставниот поредок. Оттука, во контекст, на изборниот систем, најзначајна темелна вредност, секако е политичкиот плурализам и слободните непосредни и демократски избори. Моќта да создава и менува, доколку тоа се најде за потребно во политичка смисла, граѓанинот ја „црпи“ токму преку уставно загарантираното избирачко право сфатено во неговата еднаквост, општост, непосредност и тајност. Поточно, во демократските земји избирачкото право ги има следниве карактеристики: општо, еднакво, непосредно и тајно избирачко право. Тајното гласање значи облик на гласање што обезбедува целосна анонимност. Овој облик на гласање не може да се контролира од државните органи, од политичките партии или од други субјекти.

Според Судот, со оспорените делови од законската одредба на член 108 ставови 2 и 6, како и оспорениот дел на член 108-а став 9 од Изборниот законик не се обезбедува тајност, односно целосна анонимност на избирачот. Ова, од причина што видливото обележување на гласачите кое се предвидува со оспорените делови на законските одредби создава состојба на противуставна транспарентност, бидејќи со овој начин на гласање, секој граѓанин во Република Македонија може да има увид дали неговиот сограѓанин го остварил своето избирачко право или не со што се нарушува принципот на тајност на гласањето.

Имено, правото на избирачот да гласа, како и правото да не гласа, е всушност дел од тајноста на избирачкото право, како и тајност во изборната постапка, како интегрален дел на слободните и фер избори, но истовремено и составен дел на слободата на уверувањето, совеста, мислата и јавното изразување на мислата на граѓанинот загарантирани во член 16 став 1 од Уставот на Република Македонија, но, со оспорените одредби, според Судот, се доведува под сомнение слободата на мислата и уверувањето, како и јавното изразување на мислата на граѓанинот, со што се доведува во прашање согласноста на оспорените членови од Законот со член 16 од Уставот. Ова од причина што, правото на граѓанинот да гласа, како и правото на граѓанинот да не гласа е во тесна поврзаност со слободата на уверувањето и на мислата, како и на слободното изразување на мислата, кое право со оспорениот член од Законот, во целост се нарушува и ограничува.

Изборите во сите демократски системи, каков што всушност е и системот во Република Македонија, се остваруваат со тајно гласање кое многу повеќе излегува во пресрет на слободата на определувањето на граѓанинот и слободата на притисок на власта или други видови на притисоци, наспроти јавното гласање кое ги ограничува граѓаните во слободата на изразување на својот личен став и мислење, со што би се зголемувала апстиненцијата на гласањето. Токму заради избегнување на ваквата апстиненција е неопходно да во секоја демократска држава се обезбеди потполна тајност во гласањето, кое што оспорените одредби, според Судот, не го овозможуваат и дозволуваат.

Видливото обележување на палецот на граѓанинот – избирач кој го остварил своето избирачко право, како и необележаниот палец на граѓанинот – избирач кој не гласал, односно не го остварил своето избирачко право , истовремено, според наоѓањето на Судот значи и директна повреда на принципот на тајност на избирачкото право како меѓународна призната категорија – член 21 став 3 од Универзалната декларација за човековите права и член 25-б од Меѓународниот пакт за граѓански и политички права, кои се дел од внатрешниот правен поредок со оглед дека се ратификувани (член 118 од Уставот). Според наведените акти, општите принципи на европското уставно наследство, кое ја формира основата на секое вистински демократско општество, го одредуваат правото на глас во смисла на можност за давање глас на општи, непосредни, еднакви, слободни и тајни избори кои се одржуваат во редовни интервали. Презумпцијата на една демократска држава мора да биде во полза на инклузијата, затоа што универзалното право на глас во ваквото општество станува „базичен принцип“.

Понатаму, според Судот, основано се укажува во иницијативата дека со видливото обележување на ноктот на палецот на начин предвиден во оспорените делови на членовите од Изборниот законик кои се предмет на уставно судска анализа во конкретниов случај, се повредува член 22 став 2 од Уставот, поточно пасивната димензија на тајноста на избирачкото право. Ова, од причина што со видливото обележување на палецот на избирачот се повредува тајноста на правото на одлука, на политичкото уверување на мисла на секој граѓанин – избирач да учествува или да не учествува, односно да апстинира на изборите, кое право со Уставот на Република Македонија и со Изборниот законик е загарантирано. Ова, дотолку повеќе што слободата на избор треба да биде заштита од разните видови и форми на притисоци со кои може да биде соочен избирачот со видливиот факт дека гласал, односно не гласал. Видливото обележување на палците на граѓаните избирачи кои излегле на гласање, но и преку необележаните палци на граѓаните – избирачи кои не излегле на избори и по свое убедување не го оствариле правото на глас, овозможува секој граѓанин да знае дали некој друг го остварил своето избирачко право или не, што, според Судот, основано може да ја доведе под сомнение согласноста на оспорените делови на одредбите на член 108 ставови 2 и 6 и член 108-а став 9 од Изборниот законик, со Уставот на Република Македонија и неговите основни начела.

При градењето на правното мислење и конечниот став по конкретното правно прашање беа ставовите и праксата на повеќе држави кои доставија одговор на поставеното правно прашање дали во нивното законодавство постои слична мерка за означување на гласачите, односно како се спречува двојното гласање, што и беше една од причините за донесување на оспорената одредба и предвидување на ваква мерка.Така, од прегледот јасно се гледа дека, освен во Јужна Африка, во сите останати држави не е предвидена ваква мерка за обележување на гласачите. На пример,во Германија согласно Сојузниот изборен закон, двојното гласање се спречува преку систем кој опфаќа избирачки список и гласачки картички (легитимации), во Естонија, меѓу другото, и преку регистрација на електронското гласање со електронската ИД картичка, или пак на друг начин.

Исто така, според наоѓањето на Судот, видливото обележување на палецот на граѓанинот – избирач истовремено директно го повредува достоинството и угледот на избирачот, како и неговата приватност, со што се доведува под сомнение согласноста на наведените одредби од Изборниот законик со член 25 од Уставот на Република Македонија. Ова, од причина што поаѓајќи од гледиштето дека слободите и правата на човекот и на граѓанинот се остваруваат исклучиво како човечки вредности, односно како човечки слободи, според Судот човечките слободи и права не се дозволени, туку тие се со Уставот потврдени и загарантирани. Есенцијалното битие на граѓанските слободи и права претставува почитувањето на физичкиот и правниот интегритет на личноста и човекот и обезбедување на неговата чест и достоинство.

Поради наведената аргументација и наведениот став кој се заснова на уставните норми и меѓународните акти, и покрај тоа што со иницијативата не е опфатен и делот од ставот 2 на член 108 од Изборниот законик, а кој уредува идентична проблематика, Судот по сопствена иницијатива го постави прашањето за согласноста на уставноста и на член 108 став 2, во делот: “и проверува дали има белег од видливо мастило на ноктот и палецот на десната рака”, како и член 108-а став 9, во дел, од наведениот законик, кои регулираат иста проблематика како и делот од оспорената одредба, со одредбите од Уставот на кои упатува подносителот на иницијативата.

Врз основа на напред наведената уставно-судска анализа, како и од целината на истакнатите аргументи Судот оцени дека основано може да се постави прашањето за согласноста на член 108 став 2, во делот: ”и проверува дали има белег од видливо мастило на ноктот и палецот на десната рака”, член 108 став 6, во делот: ”и му се обележува со видливо мастило палецот на десната рака, односно палецот на левата рака, доколку нема палец на десната, притоа внимавајќи со видливото мастило да се опфати и ноктот на палецот. Ако избирачот нема палец на двете раце тогаш му се обележува со видливо мастило десниот показалец, односно левиот показалец доколку нема показалец на десната рака” и на член 108-а став 9, во делот: ”и му се обележува со видливо мастило палецот на десната рака, односно палецот на левата рака, доколку нема палец на десната, притоа внимавајќи со видливо мастило да се опфати и ноктот на палецот. Ако избирачот нема палец на двете раце, тогаш му се обележува со видливо мастило десниот показалец, односно левиот показалец, доколку нема показалец на десната рака“, сите од Изборниот законик со одредбите од Уставот, односно со член 9, член 11 став 1 и 2, член 16 став 1, член 22 став 2 и член 25 од Уставот на Република Македонија.

При градењето на правното мислење и заземање на конечниот став по однос на покренатото со иницијативата правно прашање, Судот ги имаше во вид и меѓународните акти на кој се укажува во иницијативата – Меѓународниот пакт за граѓански и политички права и член 3 од Првиот протокол на Европската конвенција за човековите права, каде се предвидува:

– член 25 од Меѓународниот пакт за граѓански и политички права:

„Секој граѓанин има право и должност ….. без неразумни ограничувања:
– да земе учество во водењето на јавните работи во системот на директен начин или преку слободно избраните претставници,
– не периодични избори да избира и да биде избран согласно принципите на општост, еднаквост, непосредност и тајност со гарантирање на слободно изразената волја на избирачите и
– согласно принципот на еднаквост да има слободен пристап до јавните служби во својата земја“.

Во член 3 од Првиот протокол на Европската конвенција за човековите права се предвидува дека слободни избори треба да се одржуват во разумни временски периоди со почитување на принципот на тајно гласање, под услови кои ќе ја гарантираат слободно изразената волја и мислење на избирачите.

Од содржината на цитираните одредби на наведените меѓународни акти, јасно произлегува дека и тие меѓу другото посочуваат на начелото на тајност како базичен принцип, потенцирајќи го постоењето на услови кои би ја гарантирале слободно изразената волја и мислење на избирачите, што според Судот, значи обезбедување на „поволен терен“ за слободно изразување на волјата без притоа да има влијание „надворешниот фактор“ врз граѓанинот – избирач.

5. Врз основа на изнесеното Судот одлучи како во точката 1 од ова решение.

6. Ова решение Судот го донесе во состав од претседателот на Судот Елена Гошева и судиите д-р Наташа Габер-Дамјановска, Исмаил Дарлишта, Никола Ивановски, Јован Јосифовски, Вангелина Маркудова, Сали Мурати, д-р Гзиме Старова и Владимир Стојаноски.

У.бр.93/2014
10 декември 2014 година
С к о п ј е

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
Елена Гошева