Решение У.бр.71/2018

У.бр.71/2018

Уставниот суд на Република Македонија, врз основа на член 110 од Уставот на Република Македонија, член 28 алинеја 3 и член 71 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија” бр.70/1992,) на седницата одржана на 25 декември 2018 година, донесе

Р Е Ш Е Н И Е

1. СЕ ОТФРЛА барањето на Салим Сенад, Салим Севдије, Салим Фата, Салим Риза, Салим Салим, Ибрахим Ѓулфидан, Ибрахим Џенгиз и Ибрахим Ќани, сите од Скопје, поднесено преку полномошникот Кети Јандријеска Јованова, адвокат од Скопје, за заштита на слободите и правата од член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Македонија кои се однесуваат на забрана на дискриминација на граѓаните врз основа на националното потекло кое ја подразбира и етничката припадност.

2. Подносителите на барањето наведени во точката 1 од ова решение, сметаат дека со Пресудата 36П4-137/17 од 31.10.2017 год. на Основниот суд Скопје 2 Скопје и Пресудата ГЖ -1115/18 од 22.03.2018 година на Апелациониот суд Скопје им било повредено правото на забрана и заштита од дискриминација врз основа на нивната национална припадност како Роми. Повредата била сторена во 2014 година, кога Министерството за внатрешни работи не им ги вратило по службена должност одземените патни исправи веднаш по донесената Одлука на Уставниот суд У.бр.189/2012 од 25 јуни 2014 година („Службен весник на Република Македонија“ бр.106/2004 од 14 јули 2014 година) со која Уставниот суд го укинал член 37 став 1 точка 6 од Законот за патните исправи на граѓаните на Република Македонија.

Подносителите поднеле тужба до Основниот суд Скопје 2 Скопје против Министерството за внатрешни работи со барање да се утврди дека МВР го повредило правото на еднаков третман на тужителите со невраќањето на патните исправи по донесената одлука на Уставниот суд.

Основниот суд Скопје 2 од Скопје со Пресуда 36П4-137/17 од 31.10.2017 година тужбеното барање на тужителката Ибрахим Ѓулфидан од Скопје делумно го усвоил. Поголемото тужбено барање на Ибрахим Ѓулфидан за разликата над досудените износи на име нематеријална штета за повреда на личните права поради индиректна дискриминација до износот од 20.000 денари го одбил како неосновано, а тужбеното барање на тужителите Асан Сенад, Асан Севдије, Асан Фата, Асан Риза, Асан Салим, Бајрам Демири, Шукрија Демири, Ибрахим Џенгиз, Ибразим Ќани и Европскиот центар за правата на Ромите, го одбил како неосновано.

Тужителите незадоволни од пресудата во делот во кој било одбиено тужбеното барање поднеле жалба до Апелациониот суд Скопје којашто била одбиена.

Во барањето се наведува дека со донесување на пресудите судовите сториле повреда на правата на тужителите што се однесуваат на забраната на дискриминација на граѓаните по основ на национална припадност. Дека чинот на невраќање на патните исправи на тужителите како припадници на ромската етничка заедница претставува дискриминација се гледало и од телеграмата на МВР со која се наредува враќање на патните исправи не по службена должност, туку само по претходно барање на странката, за што не постоела оправдана цел и со што тужителите биле ставени во неповолна положба во споредба со други лица. МВР било должно по службена должност да донесе решенија со кои ќе ги поништи решенијата за одземање на патните исправи и по службена должност да ги врати патните исправи на лицата. МВР ја игнорирал одлуката на Уставниот суд од 25.06.2014 година и самоволно и намерно не ги враќал патните исправи. Во постапката пред судот тужениот орган не докажал дека не е направена индиректна дискриминација, за којашто подносителите на барањето сметаат дека воопшто не е потребно да има компаратор, а товарот на докажувањето требало да биде на страната на тужениот. Со незаконското држење на патните исправи, на тужителите им било ограничено и правото на слободен излез од земјата што е загарантирано со Уставот и со меѓународни конвенции.

Во барањето се наведува дека првостепениот суд при утврдувањето на фактичката состојба акцентот го ставил на моментот кога патните исправи биле одземени, а воопшто не се осврнал на моментот кога патните исправи биле вратени, којшто доказ тужениот го имал и кој требало да биде доставен во постапката. Поради тоа подносителите на барањето сметаат дека судот погрешно и нецелосно ја утврдил фактичката состојба, со оглед на тоа што тужбеното барање не се однесувало на одземањето на патните исправи, туку се барало утврдување на правото на еднаков третман со невраќањето на патните исправи.

Во барањето понатаму се наведува дека судовите погрешно го примениле член 38 став 1 од Законот за спречување и заштита од дискриминација во однос на преминување на товарот на докажувањето врз тужениот, кој во судската постапка не докажал дека не била сторена дискриминација, и дека наместо врз основа на оваа одредба, постапката ја воделе врз основа на Законот за парничната постапка.

Првостепениот суд исто така погрешно го применил членот 25 од Законот за спречување и заштита од дискриминација бидејќи како еден од основите врз кои ја темели пресудата бил наведен и фактот што тужителите на поднеле претставка до Комисијата за заштита од дискриминација, што според подносителите претставува право, а не и обврска за да може лицето да поведе судска постапка.

Судовите погрешно го примениле и членот 6 од Законот за спречување и заштита од дискриминација, но и членот 14 од Европската конвенција за човекови права, а во врска со член 3 од Конвенцијата, бидејќи сметаат дека за да се поднесе тужба за заштита од дискриминација, тужителот треба само да покаже неповолен третман и дека поседува една или повеќе заштитени основи. Тужителите во судската постапка ги покажале двете барања.

Во барањето се укажува дека Европскиот суд за човекови права ја препознава индиректната дискриминација при што во центарот на вниманието не е нееднаквиот третман, туку ефектите од таквиот третман кои луѓе во различна положба, различно го чувствуваат. Во поткрепа во барањето се укажува на пресудата на ЕСЧП во случајот DH v. Czech Republic, како и на случајот Orsus v. Croatia, кои се однесуваат на утврдена дискриминација кон Роми поради тоа што биле запишувани во специјални одделенија за деца со посебни потреби.

На крајот во барањето се предлага Уставниот суд да го усвои барањето за заштита на слободите и правата и да утврди повреда на уставните права и слободи и да ја поништи Пресудата на Апелациониот суд Скопје ГЖ-1115/18 од 22 март 2018 и сите поединечни правосилни и конечни правни акти поврзани со истата, а особено Пресудата 36П4-137/17 од 31.10.2017 година на Основниот суд Скопје 2 Скопје поради повреда на членот 9 од Уставот – дискриминација врз основа на националното потекло кое ја подразбира и етничката припадност.

3. Од наводите во барањето за заштита на слободите и пра- вата, доставените пресуди на Основниот суд Скопје II Скопје и на Апелациониот суд Скопје, мислењето на Основниот суд Скопје II Скопје и одговорот добиен од Министерството за внатрешни работи, Судот ја утврди следнава фактичка состојба:

Подносителите на барањето Салим Сенад, Салим Севдије, Салим Фата, Салим Риза, Салим Салим, Ибрахим Ѓулфидан, Ибрахим Џенгиз и Ибрахим Ќани од Скопје, се членови на две семејства од ромско етничко потекло, државјани на Република Македонија на кои, во два одвоени настани што се случиле во 2014 година, им биле одземени патните исправи поради тоа што биле депортирани од Германија.

Првиот настан се случил на 03.04.2014 година кога со летот на Ер Србија од Германија преку Белград во Република Македонија допатувало семејството на Ибрахим Ќани, неговата сопруга Ибрахим Ѓулфидан и детето Ибрахим Џенгиз, како депортирани лица од страна на германските власти, откако им било одбиено барањето за азил. Истиот ден откако со нив бил извршен разговор, службените лица на МВР им ги одзеле патните исправи за што им била издадена потврда за привремено одземени предмети бр. 25.18-227 од 03.04.2014 година согласно телеграмата бр.169 од 08.11.2011 година од МВР-БЈБ.

Вториот настан се случил на 24.04.2014 година кога со летот на Аустриан од Дортмунд преку Виена, семејството Салим составено од таткото Салим Сенад, неговата сопруга Салим Севдије и нивните деца Салим Фата, Салим Риза и Салим Салим, како депортирани лица допатувале на Аеродромот „Александар Велики“ во Скопје. Семејството било депортирано од германските власти откако им било одбиено барањето за азил, а по обавен разговор од страна на службените лица на МВР им биле одземени патните исправи за што им била издадена потврда за привремено одземени предмети бр.25.18-275 од 24.04.2014 година согласно телеграмата број 169 од 08.11.2011 година од МВР-БЈБ.

По одземањето на пасошите и издавањето на потврди за привремено одземени предмети, од страна на МВР биле донесени и формални решенија за одземање на патните исправи. На 20.05.2014 година било донесено решение за одземање на патната исправа на Ибрахим Џенгиз и Ибрахим Ќани. На 31.07.2014 година било донесено решение за одземање на патната исправа на Ибрахим Ѓулфидан.

За членовите на семејството Салим решенијата за одземање на патните исправи биле донесени после еден и пол месец од денот на одземањето на пасошите и тоа на 3 јуни 2014 (за Салим Салим, Салим Фата, Салим Риза), односно на 4 јуни 2014 година за Салим Сенад и Салим Севдије).

На 25 јуни 2014 година, Уставниот суд на Република Македонија ја донел Одлуката У.бр.189/2012 со која ги укинал одредбите од член 37 став 1 точка 6 и член 38 став 4 од Законот за патните исправи. Оваа одлука била објавена во „Службен весник на Република Македонија“ бр. 106/2014 од 14 јули 2014 година, кога и влегла во сила. Судот во Одлуката утврдил дека оспорените одредби, спротивно на член 27 став 3 од Уставот, го ограничуваат уставното право на граѓанинот да ја напушти сопствената земја, дека оспореното ограничување, иако е предвидено со закон, е прекумерно и непропорционално и не може да се подведе под дозволените ограничувања на ова право од член 27 став 3 од Уставот на Република Македонија.

По донесената одлука на Уставниот суд, Министерството за внатрешни работи со телеграма, на 3 ноември 2014 година, ги известило своите служби дека за предметите што се во постапка на решавање по влегувањето во сила на Одлуката на Уставниот суд, а по коишто не одлучено, односно не е донесено решение за одземање на патната исправа, постапката да биде запрена и патните исправи да им бидат вратени на имателите. За останатите предмети за коишто било донесено решение за одземање на пасош, била дадена насока дека ќе се постапува само кога странката сама ќе покрене постапка за враќање на патната исправа. Во овој случај органот со заклучок ќе дозволи повторување на постапката и со ново решение поранешното решение ќе го поништи, а патната исправа ќе биде вратена на имателот.

Во однос на конкретните лица што се подносители на барањето за заштита на слободите и правата не била водена постапка за враќање на пасошите, бидејќи тие немале поднесено барање за враќање на пасошите. Патните исправи им биле вратени по истекот на забраната од една година, односно на почетокот на 2015 година.

Патните исправи на членовите на семејството Салим, биле вратени така што таткото Сенад Салим преку пријател кој работел во МВР се информирал до каде е постапката и после една година лично бил во МВР да ја подигне патната исправа, како и патната исправа на сопругата и децата.

Ибрахим Ѓулфидан и Ибрахим Ќани после една година добиле писмено известување од МВР за да ги подигнат патните исправи.

Поради одземањето на патните исправи, подносителите на барањето се чувствувале дискриминирано и посрамено, трпеле душевна болка поради дискриминација и повреда на слободата и правото на слободно движење, што било констатирано и со невропсихијатриски вештачења изготвени од вешто лице во текот на 2015 година, во коишто вештачења биле утврдени фактите и околностите за душевните болки на подносителите, како и за времетраењето и интензитетот на истите.

Во февруари 2017 година, подносителите на барањето (плус уште две други лица од Тетово) до Основниот суд Скопје II Скопје поднеле тужба со којашто барале судот да утврди дека спрема нив, од страна на МВР, била направена дискриминација со невраќањето по службена должност на патните исправи и со непоништување на решенијата за одземање на патни исправи по донесената одлука на Уставниот суд У.бр.189/2012 како и да им ја надомести штетата за повреда на личните права во износ од 20.000 денари поединечно на секој од нив.

Основниот суд Скопје II Скопје, како првостепен парничен суд на 31.10.2017 година донел Пресуда XXXVI-П4-137/17 со која делумно го усвоил тужбеното барање на тужителот Ибрахим Ѓулфидан, утврдувајќи дека МВР го повредил нејзиното право на еднаков третман со невраќа­њето по службена должност на патната исправа и непоништувањето на решението за одземање на патна исправа веднаш после донесе­ната Одлука на Уставниот суд, го задолжил МВР да и исплати на Ибрахим Ѓулфидан на име надомест на штета за повреда на личните права поради индиректна дискриминација износ од 10.000,00 денари со камата, како и да и ги надомести трошоците на постапката во износ од 8.680 денари. Поголемото тужбено барање за разликата до 20.000,00 денари, како и поголемото барање на трошоци, судот го одбил како неосновано. Образложението на првостепениот суд во однос на Ибрахим Ѓулфидан е дека решението за одземање на нејзината патна исправа било донесено по донесувањето на Одлуката на Уставниот суд, поради што судот сметал дека на овој начин била сторена повреда во постапувањето од страна на тужениот и со донесеното решение неосновано ѝ била одземена патната исправа бидејќи решението е донесено врз основа на одредба која не била во важност.

Тужбеното барање на останатите тужители: Сенад Салим, Севдије Салим, Фата Салим, Риза Салим, Салим Салим, Ибрахим Џенгиз и Ибрахим Ќани за утврдување на индиректна дискриминација и надомест на штета судот го одбил како неосновано. Образложението на судот било дека тужениот (МВР) не се однесувал дискриминаторски кон тужителите затоа што се Роми, ниту пак дека на тужителите им биле одземени патните испра­ви поради тоа што се Роми, бидејќи тоа било сторено согласно телеграма на МВР и врз основа на одредбата од член 37 став 1 точка 6 и член 38 став 4 од Законот за патни исправи, коишто одредби биле во сила во време на настанот.

Незадоволни од Пресудата на Основниот суд Скопје II Скопје, подносителите на барањето, преку полномошник адвокат Кети Јандриеска Јованова, поднеле жалба до Апелациониот суд Скопје против првостепената пресуда. Апелациониот суд Скопје на 22.03.2018 година донел пресуда со која жалбата на тужителите ја одбил како неоснована, а пресудата на Основниот суд Скопје II Скопје П4-137/17 од 31.10.2017 година, во одбиениот дел, под II изреката ја потврдил.

Жалба на првостепената пресуда поднел и тужениот, односно Министерството за внатрешни работи, којашто жалба Апелациониот суд ја уважил, така што првостепената пресуда во усвоениот дел, спрема тужителката Ѓулфидан Ибрахим од Скопје и решението во делот на досудените трошоци ги укинал и предметот во тој дел го вратил на првостепениот суд на повторно постапување и одлучување.

Апелациониот суд утврдил дека првостепениот суд правилно одлучил дека тужениот не се однесувал дискриминаторски кон тужителите затоа што се Роми, ниту пак поради тоа им биле одземени патните исправи, бидејќи одземањето било направено согласно одредбите од Законот за патни исправи што биле во важност во времето на одземањето.

Апелациониот суд ги прифатил жалбените наводи на тужениот и утврдил дека изреката на првостепената пресуда во однос на Ибрахим Ѓулфидан била нејасна и противречна и дека во образложението на пресудата не биле дадени доволно образложени причини за решителните факти. Апелациониот суд сметал дека образложението на првостепениот суд било контрадикторно, бидејќи од една страна, во образложението на пресудата било утврдено дека тужениот не се однесувал дискриминаторски кон тужителката поради нејзината ромска припадност, а од друга страна во диспозитивот на пресудата, на оваа тужителка и бил досуден надоместок на штета за повреда на личните права поради индиректна дискриминација. Апелациониот суд делумно ја укинал првостепената пресуда и во тој дел предметот го вратил на повторно одлучување со насоки првостепениот суд во повторното судење со сигурност да утврди дали патната исправа на тужителката Ибрахим Ѓулфидан не и била вратена поради нејзината етничка припадност, односно дали и на кој начин МВР се однесувал дискриминаторски спрема неа.

Од одлуката на Апелациониот суд Скопје и од одговорот на Основниот суд Скопје II Скопје, произлегува дека постапката пред судовите е правосилно завршена за Салим Сенад, Салим Севдија, Салим Фата, Салим Риза, Салим Салим, Ибрахим Џенгиз и Ибрахим Ќани, додека во однос на Ибрахим Ѓулфидан, постапката се уште не е правосилно завршена.

Полномошникот на подносителите, адвокат Кети Јандријеска Јованова ја примила пресудата на Апелациониот суд на 24 април 2018 година.

Преку истиот полномошник, барањето за заштита на слободите и правата до Уставниот суд е поднесено на 21 јуни 2018, во рамките на рокот од 2 месеци предвиден во членот 51 од Деловникот на Уставниот суд.

4. Според член 8 став 1 алинеја 1 од Уставот основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот се темелни вредности на уставниот поредок на Република Македонија.

Според членот 9 од Уставот, граѓаните на Република Македонија се еднакви во слободите и правата независно од полот, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба. Граѓаните пред Уставот и законите се еднакви.

Согласно член 27 став 2 од Уставот секој граѓанин има право да ја напушти територијата на Републиката и да се врати во Републиката. Според ставот 3 од овој член, остварувањето на овие права може да се ограничи со закон, единствено во случаите кога е тоа потребно заради заштита на безбедноста на Републиката, водење на кривична постапка или заштита на здравјето на луѓето.

Според член 50 став 1 од Уставот секој граѓанин може да се повика на заштита на слободите и правата утврдени со Уставот, пред судовите и пред Уставниот суд на Република Македонија, во постапка заснована на начелата на приоритет и итност.

Со член 110 алинеја 3 од Уставот, Уставниот суд ги штити слободите и правата на човекот и граѓанинот што се однесуваат на слободата на уверувањето, совеста, мислата и јавното изразување на мислата, политичкото здружување и дејствување и забраната на дискриминација на граѓаните по основ на пол, раса, верска, национална, социјална и политичка припадност.

Според член 112 став 3 од Уставот, одлуките на Уставниот суд се конечни и извршни.

Согласно членот 51 од Деловникот, секој граѓанин што смета дека со поединечен акт или дејство му е повредено право или слобода утврдени во член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Македонија, може да бара заштита од Уставниот суд во рок од 2 месеци од денот на доставувањето на конечен или правосилен поединечен акт, односно од денот на дознавањето за преземање дејство со кое е сторена повредата, но не подоцна од 5 години од денот на неговото преземање.
Во членот 52 од Деловникот е предвидено дека во барањето од членот 51, потребно е да се наведат причините поради кои се бара заштита на слободите и правата, актите или дејствијата со кои тие се повредени, фактите и доказите врз кои се заснова барањето, како и други податоци потребни за одлучување на Уставниот суд.

Според членот 79 од Деловникот, одлуката на Уставниот суд на Република Македонија со која се укинува или поништува закон, пропис или друг општ акт произведува правно дејство од денот на објавувањето во „Службен весник на Република Македонија“.

Според членот 80 од Деловникот, извршувањето на право- силните поединечни акти донесени врз основа на закон, пропис или друг општ акт што се одлука на Уставниот суд е укинат не може да се дозволи, ниту да се спроведе, а ако извршувањето е започнато, ќе се запре.

Во членот 86 од Деловникот е определено дека одлуките на Уставниот суд ги извршува донесувачот на законот, другиот пропис или општиот акт што со одлука на Судот е поништен или укинат.

Според членот 87 од Деловникот Уставниот суд го следи извршувањето на своите одлуки и по потреба ќе побара од Владата на Република Македонија да го обезбеди нивното извршување.

Согласно член 28 алинеја 3 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија, Уставниот суд ќе ја отфрли иницијативата ако постојат други процесни пречки за одлучување по иницијативата.

5. Од наводите во барањето произлегува дека подносителите сметаат дека до повреда на нивното право на еднаков третман дошло поради невраќањето, по службена должност, на одземените патни исправи од страна на Министерството за внатрешни работи по укинувачката Одлука на Уставниот суд У.бр.189/2012. Оваа одлука на Уставниот суд влегла во сила на 14 јули 2014 година, кога била објавена во „Службен весник на Република Македонија“.

Имајќи предвид дека во предметното барање подносителите на барањето изворот на повредата го гледаат во неизвршувањето на одлуката на Уставниот суд У.бр.189/2012, односно невраќањето на одземените патни испрaви по службена должност од страна на Министерството за внатрешни работи, Судот оцени за потребно да се произнесе во однос на ова прашање.

Од наведените одредби од Деловникот произлегува дека извршувањето на одлуките на Уставниот суд е во надлежност на донесувачот на актот, а Уставниот суд само го следи извршувањето на одлуките при што може да бара од Владата да го обезбеди нивното извршување.

Од воспоставената практика на Уставниот суд, произлегува дека во укинувачките одлуки Уставниот суд не дава налог, ниту каква и да било сугестија до доносителот на актот за тоа како треба да се изврши одлуката на Судот, тоа е оставено на проценка на органот, во смисла на тоа што тој орган ги определува конкретните начини и средства со кои ќе се изврши одлуката на Уставниот суд.

Во конкретниот случај, од дописот на Министерството за внатрешни работи произлегува дека службите на Министерството постапувале врз основа на членот 80 од Деловникот на Уставниот суд кога одлучиле дека за предметите за кои што било донесено формално решение за одземање на патната исправа пасошите требало да се вратат откако странката ќе покренела постапка за враќање на пасошот, при што органот дозволувал повторување на постапката, со ново решение поранешното решение го поништувал, а патната исправа ја враќал на нејзиниот имател.

Во дописот се наведува дека на подносителите на барањето не им биле вратени патните исправи веднаш по влегувањето во сила на Одлуката на Уставниот суд, бидејќи тие не поднеле барање, односно не повеле постапка за враќање на патните исправи. Ним пасошите им биле вратени во 2015 година, по истекот на времетраењето на забраната од 1 година.

Иако, како што беше наведено и погоре, самиот орган одлучува на кој начин ќе ја изврши одлуката на Уставниот суд, поаѓајќи од ставот на Уставниот суд изразен во Одлуката У.бр.189/2012, пред Судот се постави прашањето дали Министерството за внатрешни работи истата правилно ја извршил.

Извршувањето на одлуките на Уставниот суд е од значење бидејќи преку процесот на извршување се реализира самата одлука на Судот, истата се ефектуира врз конкретни правни односи на граѓаните со цел тие односи и состојби да се доведат во согласност со одлуката на Уставниот суд. Извршувањето на одлуките на Уставниот суд донесени во постапката за оценување на уставноста на законите, нема за цел само да ја оневозможи натамошната примена на правната норма, туку и да спречи фактичката ситуација што таа норма ја создала и понатаму да создава противуставен ефект. Токму затоа членот 80 од Деловникот на Уставниот суд предвидел дека извршувањето на правосилните поединечни акти донесени врз основа на закон, пропис или друг општ акт што со одлука на Судот е укинат не може да се дозволи, ниту да се спроведе, а ако извршувањето е започнато, ќе се запре.

Во наведената Одлука У.бр.189/2012 Уставниот суд утврдил дека со одземањето на патните исправи на македонски државјани кои биле депортирани од друга држава се ограничува правото, односно слободата за напуштање на сопствената земја, коешто ограничување е прекумерно и непропорционално и не може да се подведе под дозволените ограничувања на ова право од член 27 став 3 од Уставот на Република Македонија, поради што Судот ги укинал оспорените одредби од членовите 37 став 1 точка 6 и 38 став 4 од Законот за патни исправи на граѓаните на Република Македонија. Согласно укинувачкото дејство на одлуките на Уставниот суд (член 79 од Деловникот на Уставниот суд) со денот на објавувањето на одлуката во „Службен весник на Република Македонија“, укинатата одредба престанала да важи, така што Министерството за внатрешни работи веќе не можело истата да ја применува како правен основ за одземање на патните исправи и на тој начин да им го попречува правото на напуштање на сопствената земја на граѓаните на Република Македонија. Меѓутоа, се поставува прашањето што станува со патните исправи што веќе биле одземени и за кои Министерството имало донесено и формални решенија за одземање на патните исправи, каков што бил случајот со подносителите на иницијативата.

Имајќи предвид дека ефективното уживање на правото на граѓаните на слободно напуштање на територијата на Републиката претпоставува поседување на валидна патна исправа, според мислењето на Судот, Министерството за внатрешни работи требало по службена должност да ги врати сите патни исправи што биле одземени врз основа на укинатите одредби, бидејќи само на тој начин би се остварила целта на одлуката на Уставниот суд, а тоа е не само запирање на натамошните повреди на правото на напуштање на сопствената држава, туку и негово повторно воспоставување и овозможување на негова реализација и уживање. Ова особено ако се има во предвид специфичноста на конкретната правна ситуација каде што се работи за право што е признато и се остварува врз основа на Уставот, чија што реализација не бара претходна дозвола, ниту пак донесување на посебен акт од страна на органот, за што би било потребно претходно барање на странката. Оттука, сметаме дека Министерството за внатрешни работи, по влегувањето во сила на одлуката на Уставниот суд требало на овие граѓани да им го овозможи повторното уживање на правото на слободно движење и напуштање на земјата, преку враќање на патните исправи, коишто Министерството за внатрешни работи, по одлуката на Уставниот суд, практично ги држело без правен основ.

6. Меѓутоа, дали невраќањето на патните исправи на подносителите на барањето, по службена должност од страна на МВР, претставувало индиректна дискриминација поради нивната етничка припадност, е сосема друго прашање. За мериторно одлучување по однос на ова прашање, потребно е да бидат исполнети определени претпоставки.

Изразот дискриминација означува изложување на одредено лице на нееднаков, различен или понеповолен третман или положба во споредба со други лица кои се наоѓаат во иста ситуација, односно неоправдано правно или фактичко, непосредно или посредно правење на разлика или нееднакво постапување односно пропуштање (исклучување, ограничување или давање првенство) во однос на лица или групи на лица, кое се заснова на некоја нивна карактеристика (дискриминаторска основа).

Суштествено кај случаите на дискриминација е лицето кое тврди дека му е повредено правото на еднакво постапување со дискриминација, треба да ги изнесе сите факти и докази во поткрепа на своето тврдење односно да докаже дека со дејствието што го оспорува тој бил дискриминиран по една или повеќе дискриминаторски основи, односно треба да покаже релевантни факти и докази дека бил изложен на нееднаков третман или недоволен третман во споредба со друго лице во иста ситуација, за да се активира механизмот за заштита од дискриминација.

Европскиот суд за човекови права во својата судска практика утврдил дека дискриминацијата значи различно постапување без објективно и разумно оправдување со лица во релативно слични ситуации. Во однос на индиректната дискриминација како форма на дискриминацијата, Европскиот суд прифатил дека: „општата политика или мерка која има несразмерно штетни последици по одредена група може да се смета за дискриминирачка без разлика што не е конкретно насочена кон групата“. (општите принципи на Европскиот суд за човекови права во поглед на дискриминацијата воопшто и посебно за индиректната дискрминација се резимирани во пресудата во случајот D.H. and others v. Czech Republic,пресуда на Големиот совет од 13 ноември 2007 година). На овој предмет укажуваат и подносителите на барањето за заштита на слободите и правата, во кое тие наведуваат дека Европскиот суд за човекови права пресудата ја донел потпирајќи се на статистички податоци за бројот на ромските деца во чешките училишта за деца со посебни потреби, коишто статистички податоци биле доставени од страна на апликантите.

Од тука произлегува дека за да постои дискриминација, вклучително и индиректна дискриминација, првенствено мора да се утврди постоењето на различен, неповолен третман на едно лице или група на лица во однос на друго лице односно друга група на лица и дека таквиот неповолен третман е поради заштитената карактеристика на лицето. Или, во конкретниот случај да се покаже дека на друго лице или група на лица кои биле во идентична или слична положба како подносителите, но кои ја немале заштитената карактеристика, односно кои биле од не-ромска етничка припадност, им биле вратени пасошите по службена должност од страна на Министерството за внатрешни работи, по донесувањето на одлуката на Уставниот суд У.бр.189/2012 година.

Меѓутоа во барањето за заштита на слободите и правата подносителите немаат поднесено каков и да било доказ во наведенава смисла. Спротивно на подносителите на барањето, Судот смета дека и кај индиректната дискриминација е потребно да се посочи компаратор, а товарот на докажувањето ќе премине на тужениот тогаш кога врз основа на фактите и доказите доставени од подносителот ќе може да се препостави дека во случајот дошло до дискриминација. Оттука произлегува дека иницијалниот товар на докажувањето е на страната на подносителот на барањето кој треба да достави определени факти и докази, а не само да тврди дека бил ставен во неповолна, дискриминарчка положба, без притоа да посочи дека имало различен третман и без да укаже во однос на кое друго лице или лица се споредува.

Во барањето не е посочен ниту еден пример, односно случај во кој Министерството за внатрешни работи постапувало поинаку, односно дека на други лица од неромско етничко потекло кои исто така биле депортирани, им ги враќало пасошите по службена должност по престанокот на важењето на спорните одредби од Законот за патните исправи, со што тие лица би биле ставени во поповолна, привилегирана положба во однос на подносителите на барањето.

Бидејќи со барањето не се презентирани докази во поткрепа на тврдењето за нееднакво постапување во еднакви случаи, односно дека барателите биле во иста правна и фактичка положба со друго лице или лица, но дека тие биле понеповолно третирани во однос на тие лица поради нивното ромско етничко потекло, и дека на тој начин биле оневозможени во остварувањето на истите слободи и права, според мислењето на Судот, изнесените наводи во барањето не ги задоволуваат критериумите на факти и докази, како појдовна основа од која би можело да се тргне во анализа, а потоа и во мериторно одлучување по барањето за заштита од дискриминација.

Во однос на Ибрахим Ѓулфидан дополнителна процесна пречка за постапување е и фактот што во однос на неа постапката пред редовните судови се уште не е правосилно завршена, за да може да поднесе барање за заштита на слободите и правата, согласно член 52 од Деловникот на Уставниот суд кој утврдува дека барањето се доставува во рок од 2 месеци од денот на доставувањето на конечен или правосилен поединечен акт.

7. Врз основа на наведеното, Судот одлучи како во точката 1 од ова решение.

8. Ова решение Судот го донесе во состав од претседателот на Судот, Никола Ивановски и судиите: Насер Ајдари, Елена Гошева, Јован Јосифовски, д-р Осман Кадриу, Вангелина Маркудова, Сали Мурати и Владимир Стојаноски.

У.бр.71/2018
25 декември 2018 година
С к о п ј е

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
Никола Ивановски