Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992), по гласањето против Решението на Уставниот суд на Република Северна Македонија У.бр.131/2018 донесено на 25 септември 2019 година за отфрлање на барањето за заштита на слободите и правата од член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Северна Македонија кои се однесуваат на забрана на дискриминација на граѓаните по основ на расна и национална припадност, го издвојувам и писмено го образлагам своето:
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
На седницата одржана на 25 септември 2019 година, Судот со мнозинство гласови донесе Решение У.бр.131/2018 со кое СЕ ОТФРЛА барањето на Фуркан Велиов и др., сите од Штип, за заштита на слободите и правата од член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Северна Македонија кои се однесуваат на забрана на дискриминација на граѓаните по основ на расна и национална припадност, во врска со остварување на правото на образование на учениците Роми во ООУ „Гоце Делчев“-Штип, од причини што:
„При неспорна состојба на поголема застапеност на запишани ученици Роми во основното училиште, кои по бројност доминираат во однос на учениците од останатите националности, а и од македонската националност, околноста што подносителите на барањето учат во паралелка во која нема застапено ученици Македонци, не е доволен факт за да може Судот да формира објективен заклучок за сторена сегрегација, туку потребни се други факти, но и докази во поткрепа на тие факти, кои по силата на аргументацијата би укажувале на сегрегација како остра форма на дискриминација…
…Кога прашањето за дискриминација вклучувајќи ја и сегрегацијата се поставува пред суд, судот има за задача врз основа на фактите и доказите што се доставени односно прибавени да утврди дали на конкретните подносители на барањето им било повредено уставното право на еднаквост и недискриминација.“
Во постапката по предметот У.бр.131/2018 во целост е изнесена точната фактичката состојба, но погрешно е применето материјалното право со цел донесување на правилна уставно-судска одлука.
Сметам дека повредата била сторена со противправно дејствие преземено од директорот на основното училиште ООУ „Гоце Делчев“-Штип, коешто се состои во селективна примена на Законот за основното образование и Одлуката за реонизација на Општина Штип, што имало за последица сегрегација и дискриминација на учениците и родителите Роми.
Со дејствијата од страна на директорот се вршело продолжена дискриминација во пристапот до правото на образование како и видлива сегрегација на учениците Роми поради фактот што неколку години по ред биле формирани чисто етнички паралелки, составени единствено од ученици Роми, поточно проблемот во врска со распоредувањето на учениците првоодделенци по паралелки во учебната 2017/2018 и учебната 2018/2019 година.
Причина за ова, било свесно преземеното, повторено противправно дејство на сегрегација и дискриминација на учениците и родителите Роми, како резултат на селективно отстапување од примената на Законот за основно образование.
Од приложените докази, се уочува дека во учебната 2017/2018 година, надлежните служби во основното училиште формирале три паралелки на првооделенци. Две од формираните паралелки биле со мешан состав на ученици, составени од ученици Македонци, Роми, Власи и др., додека една паралелка била формирана како чисто ромска, составена од 18 ученици Роми, а во таа паралелка биле распоредени и 16-те подносители на барањето од учебната 2017/2018 година. Кога родителите на учениците Роми дознале дека во паралелката во која учеле нивните деца нема деца Македонци изразиле несогласност нивните деца да учат во таа паралелка и побарале средба со директорот на училиштето. На средбата било побарано директорот да направи нова прераспределба на запишаните деца во прво одделение, но ова нивно барање не било исполнето. Незадоволните родители се обратиле и до референтот за ромски прашања во Општина Штип, пред Општинскиот просветен инспекторат, подрачниот просветен инспекторат, како и пред градоначалникот на општина Штип, но ниту еден од надлежните органи не презеле никакви дополнителни мерки и дејствија како би се спречила сегрегацијата во училишните паралелки. Откако и во учебната 2018/2019 година била објавена листата на формирани паралелки, односно повторно била формирана паралелка од 18 првооделенци составена од само ученици Роми, родителите повторно реагирале кај надлежните служби за таквиот начин на формирање на одделенија во училиштето, но од страна на директорот им било кажано дека чисто етничката паралелка била формирана како последица на нивната несовесност, бидејќи децата ги запишале во прво одделение по истекот на рокот и токму од тие причини дел од децата биле распоредени во една паралелка, бидејќи останатите две паралелки веќе биле формирани уште пред тоа.
Со наведените противправни дејствија, било јасно дека проблемот на сегрегација било последица на ставањето во нееднаква и понеповолна положба на родителите и учениците Роми т.е. нивна директна дискриминација во однос на учениците Македонци и други од истиот реон.
Со спорната практика врз учениците Роми, системски се повредувало нивното право на еднаквост и заштитата од дискриминација при остварување на нивното уставно загарантирано право на образование и тоа во етнички мешана училишна средина која кореспондира со карактерот на македонската држава како општество на повеќе етникуми.
Проблемот со сегрегацијата на учениците Роми во Штип бил забележан како од страна на здруженијата на граѓани, Европскиот центар за правата на Ромите од Будимпешта, Институтот за човекови права од Скопје, така и од страна на Народниот правобранител. Според истражувањето различен бил третманот на надлежните органи на училиштето кон родителите на учениците од ромска и неромска етничка припадност.
Една од најважните причини за појава на сегрегација во етнички мешани средини е непридржувањето до одредбите за реонизација при запишувањето на учениците.
За формирањето на паралелките свесен придонес имал и самиот директор кој со преземените противправни дејствија, родителите и учениците Роми од етнички чистата паралелка биле ставени во понеповолна положба во однос на останатите родители и ученици од мешаните паралелки, со што била извршена директна дискриминација врз нив и било повредено нивното право на еднаквост и заштитата од дискриминација при остварувањето на нивното уставно право на образование. Со ваквите дејствија се придонесувало кон исклучување на децата Роми од редовното образование, а поради квалитетот на наставата која децата Роми ја следеле во сегрегираните паралелки, се доведувало до намалување на нивните можности за продолжување со образованието, соодветно вработување и заработувачка.
Од друга страна пак, неспорен е и фактот што „Од страна на училишната администрација на основното училиште „Гоце Делчев” од Штип, била забележана појава на намалување на бројот на запишани ученици првоодделенци со македонска етничка припадност. Училиштето констатирало дека според одлуката за реонизација учениците требало да бидат запишани во ООУ „Гоце Делчев”-Штип, но истите од страна на нивните родители биле запишувани во други реонски основни училишта“.
Според член 8 став 1 алинеја 1 од Уставот основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот се темелни вредности на уставниот поредок на Република Северна Македонија.
Според членот 9 од Уставот, граѓаните на Република Северна Македонија се еднакви во слободите и правата независно од полот, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба. Граѓаните пред Уставот и законите се еднакви.
Согласно членот 44 од Уставот, секој има право на образование. Образованието е достапно на секого под еднакви услови. Основното образование е задолжително и бесплатно.
Според член 50 став 1 од Уставот секој граѓанин може да се повика на заштита на слободите и правата утврдени со Уставот, пред судовите и пред Уставниот суд на Република Македонија, во постапка заснована на начелата на приоритет и итност.
Според членот 54 од Уставот, слободите и правата на човекот и граѓанинот можат да се ограничат само во случаи утврдени со Уставот и тоа само во време на воена или вонредна состојба, според одредбите на Уставот, при што ограничувањето на слободите и правата не може да биде дискриминаторско по основ на пол, раса, боја на кожа, јазик, вера, национално или социјално потекло, имот или општествена положба.
Исто така од особено значење во конкретниов случај се и меѓународните инструменти врз основа на кои се заснова правото на образование, а посебно Конвенцијата за правата на децата според која во членот 28 е предвидено дека државите-членки го признаваат правото на детето на образование, и со цел постепено остварување на тоа право на основа на еднакви можности, посебно го прогласуваат основното образование задолжително и бесплатно за сите.
Според членот 29, образованието на детето треба да биде насочено кон: развој на личноста на детето, развој на надареноста, менталните и физичките способности до крајни граници; развој на почитувањето на правата на човекот и основните слободи; развој на почитувањето на родителите на детето, неговиот културен идентитет, јазик и вредности, национални вредности на земјата во која живеат и земјата од која потекнуваат, како и на цивилизациите кои се различни од неговата; подготовка на детето за одговорен живот во слободно општество, во дух на разбирање, мир, толеранција, еднаквост на половите и пријателство меѓу сите народи, етнички, национални и верски групи и лица со автохтоно потекло и развој на почитувањето на природната средина.
Правото на еднаквост и недискриминација и правото на образование се гарантирани и со Европската конвенција за човекови права и слободи. Имено, во членот 14 (забрана на дискриминација) се наведува: „Уживањето на правата и слободите, признати со оваа Конвенција, треба да се обезбеди без никаква дискриминација заснована врз пол, раса, боја на кожата, јазик, вера, политичко или кое и да е друго мислење, национално или социјално потекло, припадност на национално малцинство, материјална положба, потекло по раѓање или кој и да е друг статус“.
Заштитата на правото на образование е формулирано во членот 2 од Протоколот 1 кон Европската конвенција: „Никому не може да му се одземе правото на образование. Во своето дејствување во областа на образованието и наставата, државата ги почитува правата на родителите да обезбедат образование и настава во согласност со своите верски и филозофски убедувања“.
Друг меѓународен инструмент што го гарантира правото на образование е и Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства која покрива повеќе сегменти во поглед на заштитата на националните малцинства, а акцентот е ставен на промовирањето на еднакви можности при пристапот на образование на сите нивоа за припадниците на националните малцинства. Имено, според член 6 став 1 страните ќе го поттикнуваат духот на толеранција и меѓукултурен дијалог, а ќе преземаат и ефикасни мерки за унапредување на заемното почитување и разбирање и соработката меѓу сите лица кои живеат на нивната територија, без оглед на нивниот етнички, културен, јазичен или верски идентитет, посебно во областа на образованието, културата и медиумите. Во ставот 2 страните се обврзуваат да преземат соодветни мерки за заштита на лицата кои би можеле да бидат жртви на закани или акти на дискриминација, непријателство или насилство поради нивниот етнички, културен, јазичен или верски идентитет.
Од тука, според меѓународното право сегрегацијата е забранета, без оглед дали таа е намерна или последица од ненамерни процеси и се третира како особено остра форма на дискриминација.
Во Меѓународната конвенција за елиминација на сите форми на расна дискриминација во членот 3 е нагласено дека: „Државите членки ја осудуваат посебно расната сегрегација и апартхејдот и се обврзуваат на териториите под нивна јурисдикција да спречуваат, забрануваат и укинуваат секоја практика од оваа природа.“
И во Конвенцијата против дискриминација во образованието на УНЕСКО се забранува основање или одржување на посебни образовни системи или институции за лица или групи на лица. Во истата Конвенција е нагласено дека е „забрането кое било лице или група да се ограничува на инфериорно образование“.
Според член 2 став 1 од Законот за основното образование, се гарантира дека секое дете има право на основно образование. Во ставот 2 на овој член се забранува дискриминација.
Според членот 50 од Законот, родителот има право да го запише детето во основното училиште во реонот во кој живее или каде што постојано престојува.
Во Законот за спречување и заштита од дискриминација („Службен весник на Република Северна Македонија“ бр.101/2019) од 22.05.2019 година, за прв пат во законодавството на Република Северна Македонија се дефинира поимот сегрегација во членот 12 кој гласи: “Сегрегација е физичко одделување на лице или група лица врз дискриминаторска основа без легитимна или објективно оправдана цел.“
Од наведените уставни, законски и меѓународни одредби произлегува дека правото на еднаквост изразено преку гаранцијата дека граѓаните се еднакви независно од полот, расата, бојата на кожата, националното и социјалното потекло, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба и дека граѓаните се еднакви пред законите, е едно од најзначајните права и како такво претставува и темелна вредност на уставниот поредок на Републиката и по својата суштина ги негира дискриминацијата, привилегиите, повластувањата од секаков вид и по сите основи.
Рамноправноста и еднаквоста, независно од општествената положба е обврска за државата во нормативното уредување на односите во општеството да не допушти дискриминација, ниту привилегии по основ на образование, имотна положба ниту по основ на функција.
Изразот дискриминација означува изложување на одредено лице на нееднаков, различен или понеповолен третман или положба во споредба со други лица кои се наоѓаат во иста ситуација, односно неоправдано правно или фактичко, непосредно или посредно правење на разлика или нееднакво постапување, односно пропуштање (исклучување, ограничување или давање првенство) во однос на лица или групи на лица, кое се заснова на некоја нивна карактеристика (дискриминаторска основа). Според практиката на Европскиот суд за човекови права: „дискриминацијата претставува различно постапување, без објективно и разумно оправдување, спрема лица кои се во релативно слична ситуација“ (пресуда Willis v. United Kingdom, пресуда Bekos and Koutropoulos v. Greece, пресуда D.H. and others v. Czech Republic).
Дискриминацијата, меѓу другото, врз етничкото потекло на личноста претставува форма на расна дискриминација. Расната дискриминација е особено навредлив вид на дискриминација и со оглед на своите опасни последици бара од властите посебна внимателност и енергична реакција. Од овие причини властите мораат да ги искористат сите достапни средства за борба против расизмот, со што би се зајакнала визијата на демократијата за општество во кое на разновидноста не се гледа како на закана туку како на извор за богатство (пресудa Nachova, пресуда Timishev).
Во конкретниот случај, сметаме дека подносителите се жртви на директна дискриминација врз основа на расна, односно етничка и национална припадност што ја вршат одговорните лица – директорот на ООУ „Гоце Делчев“-Штип поради формирање на чисто етнички паралелки составени од ученици Роми, кој вршел директна дискриминација.
Во конкретниот случај има елементи на индиректна дискриминација. Индиректната дискриминација се појавува во случаите кога „некоја навидум неутрална одредба, критериум или практика, ги става припадниците“ на определена група (по некој дискриминаторски основ) во посебна понеповолна положба во споредба со другите лица, освен ако таквата одредба, критериум или практика е објективно оправдана за некоја легитимна цел и мерки соодветни и неопходни за постигнување на таа цел.
Сметам дека подносителите во барањето и во постапката изнесоа доволни факти и докази во поткрепа на своето тврдење, односно докажаа, дека со дејствието што го оспоруваат тие биле дискриминирани по една или повеќе дискриминаторски основи, односно располагаат со релевантни факти и докази дека биле изложени на нееднаков третман во споредба со друго лице во иста ситуација.
Оттука, сметаме дека постои различен, неповолен третман на група на лица во однос на друга група на лица и дека таквиот неповолен третман е поради заштитената карактеристика на лицето.
Во конкретниов случај, сметам дека до Судот беа доставени доволно докази од кои со сигурност можеше да се утврди дека конкретните подносители на барањето биле изложени на различен третман од страна на училиштата, ваквите правила не се неопходни и оправдани во односите во кои се употребуваат, сегрегација во рамките на едно училиште и дека им било ускратено правото на образование, од кои причини Судот во конкретниот случај поради исполнети процесните претпоставки од членот 52 од Деловникот на Уставниот суд требаше да се впушти во мериторно одлучување по барањето за заштита на слободите и правата, односно дека истото требаше да се прифати и утврди повреда на одредбите од Уставот на Република Северна Македонија и тоа: член 8 став 1 алинеја 1 од Уставот во кој е предвидено дека основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот се темелни вредности на уставниот поредок на Република Северна Македонија; членот 9 од Уставот според кој граѓаните на Република Северна Македонија се еднакви во слободите и правата независно од полот, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба. Граѓаните пред Уставот и законите се еднакви; членот 44 од Уставот, во кој е уредено дека секој има право на образование. Образованието е достапно на секого под еднакви услови; членот 54 од Уставот кој предвидува дека слободите и правата на човекот и граѓанинот можат да се ограничат само во случаи утврдени со Уставот и тоа само во време на воена или вонредна состојба, според одредбите на Уставот.
Според моето мислење со наведеното решение повредени се и одредбите од: Конвенцијата за правата на децата која во членот 28 предвидува дека државите-членки го признаваат правото на детето на образование и со цел постепено остварување на тоа право на основа на еднакви можности, посебно го прогласуваат основното образование задолжително и бесплатно за сите, членот 29 – „образованието на детето треба да биде насочено кон: развој на личноста на детето, развој на надареноста..“; одредби од Европската конвенција за човекови права и слободи, поточно членот 14 (забрана на дискриминација) во кој се наведува: „Уживањето на правата и слободите, признати со оваа Конвенција, треба да се обезбеди без никаква дискриминација заснована врз пол, раса, боја на кожата, јазик, вера, политичко или кое и да е друго мислење, национално или социјално потекло, припадност на национално малцинство, материјална положба, потекло по раѓање или кој и да е друг статус“; членот 2 од Протоколот 1 кон Европската конвенција: „Никому не може да му се одземе правото на образование. Во своето дејствување во областа на образованието и наставата, државата ги почитува правата на родителите да обезбедат образование и настава во согласност со своите верски и филозофски убедувања“; Рамковната конвенција за заштита на националните малцинства, член 6 став 1 според кој страните ќе го поттикнуваат духот на толеранција и меѓукултурен дијалог, а ќе преземаат и ефикасни мерки за унапредување на заемното почитување и разбирање и соработката меѓу сите лица кои живеат на нивната територија, без оглед на нивниот етнички, културен, јазичен или верски идентитет, посебно во областа на образованието, културата и медиумите. Во ставот 2 страните се обврзуваат да преземат соодветни мерки за заштита на лицата кои би можеле да бидат жртви на закани или акти на дискриминација, непријателство или насилство поради нивниот етнички, културен, јазичен или верски идентитет.
Согласно горенаведеното, во меѓународното право сегрегацијата е забранета, без оглед дали таа е намерна или последица од ненамерни процеси и се третира како особено остра форма на дискриминација.
Од друга страна, во Меѓународната конвенција за елиминација на сите форми на расна дискриминација во членот 3 е предвидено дека: „Државите членки ја осудуваат посебно расната сегрегација и апартхејдот и се обврзуваат на териториите под нивна јурисдикција да спречуваат, забрануваат и укинуваат секоја практика од оваа природа.“ Во Конвенцијата против дискриминација во образованието на УНЕСКО е предвидено дека се забранува основање или одржување на посебни образовни системи или институции за лица или групи на лица. Во истата Конвенција е нагласено дека е „забрането кое било лице или група да се ограничува на инфериорно образование“.
Наведеното решение на Судот е во спротивност и со член 2 став 1 од Законот за основното образование, каде се гарантира дека секое дете има право на основно образование, а во ставот 2 на овој член се забранува дискриминација. Според членот 50 од Законот, родителот има право да го запише детето во основното училиште во реонот во кој живее или каде што постојано престојува, што во конкретниот случај е повредено.
Исто така решението е во спротивност и со Законот за спречување и заштита од дискриминација според кој “Сегрегација е физичко одделување на лице или група лица врз дискриминаторска основа без легитимна или објективно оправдана цел.“
Од наведените причини, а врз основа на изнесената анализа на уставните и законски одредби и компаративните согледувања, силните аргументи за сторените повреди со Уставот и околностите за тоа што Судот не утврди повреда на слободите и правата од член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Северна Македонија кои се однесуваат на забрана на дискриминација на граѓаните по основ на расна и национална припадност, согласно член 25 став 6 од Деловникот на Судот го издвојувам моето мислење за донесеното решение за отфрлање на барањето.
Судија на Уставниот суд,
Сали Мурати