Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992 и „Службен весник на Република Северна Македонија” бр.202/2019 и 256/2020), по гласањето против Решението У.бр.103/2022 со кое Уставниот суд на седницата одржана на 14 февруари 2024 година, одлучи да не поведе постапка за оценка на уставноста на член 78-г од Законот за градење („Службен весник на Република Македонија“ бр.130/2009, 124/2010, 18/2011, 36/2011, 54/2011, 13/2012, 144/2012, 25/2013, 79/2013, 137/2013, 163/2013, 27/2014, 28/2014, 42/2014, 115/2014, 149/2014, 187/2014, 44/2015, 129/2015, 217/2015, 226/2015, 30/2016, 31/2016, 39/2016, 71/2016, 132/2016, 35/2018, 64/2018 и 168/5018 и „Службен весник на Република Северна Македонија“ бр.244/2019, 18/2020, 279/2020, 227/2022, 111/2023 и 115/2023), писмено и со почит го образложуваме нашето несогласување со следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
1. Даниел Георгиевски од Скопје, ја оспори уставноста на член 78-г од Законот за градење со наводи дека со истиот се повредени член 8 став 1 алинеја 3, член 9, член 15, член 50 и член 55 став 2 од Уставот.
2. Уставниот суд на седницата одржана на 14 февруари 2024 година, со мнозинство гласови одлучи да не поведе постапка за оценка на уставноста на оспорените одредби со следните аргументи:
– „Наводите на подносителот на иницијативата дека оспорениот член обезбедувал дополнителни права и привилегии само за субјектите кои изградиле индустриски објекти со класа на намена Г2 (лесна преработувачка и помалку загадувачка индустрија), кои не биле објекти од јавен интерес, се заобиколувала целокупната постапка за издавање на одобрение за градење пропишана со член 59 од Законот и постапката за издавање на одобрение за употреба пропишана со член 87 од Законот, поради што субјектите кои ги изградиле предметните објекти се ставале во поповолна положба во однос на другите субјекти кои изградиле објекти со одобрение за градење, а се дерогирало и правото на судска заштита на заинтересираните лица-соседи, да изјават жалба и да поведат управен спор против нелегално изграден објект чиешто одобрение за градење не станало правосилно согласно членовите 65 и 65-а од Законот за градење, Судот цени дека се неосновани од причина што, од содржината на оспорениот член 78-г од Законот за градење, произлегува дека за да се издаде одобрение за градење за индустриски градби со намена Г2 (лесна преработувачка и помалку загадувачка индустрија), како и за делови на овие градби, кои се изградени без одобрение за градење, потребно е истите да се изградени во согласност со важечки урбанистички план или друга важечка планска документација и изготвен извештај за извршен технички преглед од надзорен инженер во кој е констатирано дека градбата може да се употребува.”
– „Во однос на наводите во иницијативата дека со оспорениот член 78- г од Законот, се заобиколува целокупната законска постапка пропишана со член 59 од Законот за градење кој се однесува на постапка за издавање одобрение за градење, бидејќи субјектите коишто изградиле објекти без одобрение за градење се доведуваат во поповолна положба над останатите субјекти коишто изградиле објекти (или се во постапка за добивање) со одобрение за градење согласно Законот, Судот цени дека не станува збор за нееднаков третман и положба помеѓу субјекти коишто изградиле објекти со одобрение или без одобрение од причина што, за добивање на одобрение за градење за овие градби се доставува документација и се применува постапка која е предвидена во член 59 од Законот и која се применува за сите видови на градби предвидени во член 57 од Законот за кои се издава одобрение за градење. Ова од причина што градбите од член 78-г став 1, треба да ги исполнат истите услови за изградба како и другите градби од овој вид, односно се врши технички преглед од надзорен инженер и се изготвува извештај за технички преглед во кој треба да се констатира дали градбата може да се стави во употреба.”
– „ Исто така, од аспект дали е релевантен за уставно-судската оцена Судот го ценеше фактот дека временскиот период за поднесување на барање за добивање на одобрение за градење за предметните градби е ограничен, односно согласно член 9 од Законот за изменување и дополнување на Законот за градење („Службен весник на Република Северна Македонија“ бр.227/22) барање за добивање одобрение за градење за градбите од членот 78-г став 1 од овој закон, може да се поднесе во рок од три месеци од денот на влегувањето во сила на овој закон. Оттука, со оглед на тоа дека Законот влегол во сила на 26 октомври 2022 година, произлегува дека предметното барање можело да се поднесе најкасно до 26 јануари 2023 година. Врз основа на наведеното Судот цени дека стануваа збор за одредба која не е веќе во примена и не претставува основ за повикување при поднесување на барање за добивање на одобрение за предметните градби, но сепак одлучи да пристапи кон донесување на одлука за суштината на работата оспорена со иницијативата со оглед на нејзиното значење.”
– „Во однос на наводите на иницијативата дека со оспорениот член има повреда на принципот на владеење на право кога извештајот за извршен технички преглед на надзорниот инженер во кој е констатирано дека градбата може да се стави во употреба, се ставал над управните акти кои ги издаваат надлежните државни органи во постапката за издавање на одобрение за градење и одобрение за употреба, Судот цени дека се неосновани од причина што во Законот за градење предвидени се два начини на ставање на градбите во употреба во зависност од видот на градбата. Во член 87 став 1 од Законот е утврдено дека градбата ќе се стави во употреба по издавање на одобрение за употреба на градбите од прва категорија од член 57 на овој закон, а за градбите од втора категорија по изготвување на извештај за извршен технички преглед од надзорен инженер во кој е констатирано дека градбата може да се стави во употреба. Индустриските градби со намена Г2 (лесна преработувачка и помалку загадувачка индустрија) се градби од втора категорија, за кои градби не се издава одобрение за употреба, а согласно член 89 став 5 од Законот е утврдено дека за градбите од втора категорија од член 57 на овој закон техничкиот преглед го врши надзорниот инжинер за што изготвува извештај за извршен технички преглед.”
– „Наводите во иницијативата дека се дерогира правото на судска заштита на заинтересираните лица-соседи да изјават жалба и да поведат управен спор против нелегално изграден објект чиешто одобрение за градење не станало правосилно согласно членовите 65 и 65-а од Законот за градење, Судот цени дека се неосновани од причина што за овие градби се издава одобрение за градење согласно член 59 од Законот против кое може да се поднесе жалба согласно член 65 од Законот, и со ниту една одредба од Законот не е исклучена примената на овие одредби во случаите кога се издава одобрение за градење за градбите од член 78-г став 1 од Законот.”
– „Во однос на наводите од иницијативата дека со оспорениот член се доделуваат ексклузивни права и повластици на „оние субјекти што незаконски изградиле објекти“, треба да се има предвид фактот дека, со оспорениот член 78-г став 9 од Законот за градење, им се овозможува на сите физички и правни лица кои без одобрение за градење изградиле индустриски градби со намена Г2 (лесна преработувачка и помалку загадувачка индустрија) и делови на овие градби, може да се стекнат со одобрение за градење во истата правна процедура пропишана со овој закон, која се применува за сите видови на градби за кои се издава одобрение за градење, со дополнителна обврска да постават фотонапонска електроцентрала на кровната конструкција на објектот, во рок од една година од правосилноста на одобрението за градење, во спротивно надлежниот орган кој го издал одобрението за градење донесува акт за ништовност на одобрението за градење, кој е основ за бришење на сите прибележувања, предбележувања и запишувања поврзани поврзани со недвижноста од овој член.”
– „Исто така, треба да се има предвид и фактот дека висината на надоместокот за уредување градежно земјиште – комуналии, за градбите од став 1 од оспорениот член 78-г од Законот за градење е двојно поголема од надоместокот за уредување градежно земјиште за овие градби, а се утврдува и дополнителна обврска за сопственикот на овие градби, согласно став 5 и 9 од оспорениот член од Законот.”
3. Разликата во мислењата што тука сакаме да ја потенцираме е од принципиелна и суштинска природа и се однесува на стандардот со уставна важност, односно во толкувањето на темелните вредности на Уставот. Во тој контекст, за нас се неприфатливи стојалиштата на мнозинството судии кои во суштина не даваат одговор дали со оспорените одредби се повредуваат темелните вредности на нашиот уставен поредок – основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот, владеењето на правото и принципот на еднаквост на граѓаните пред Уставот и законите.
Неспорно е уставното овластување и надлежноста на законодавецот да уредува со законски норми општествени односи и состојби, но таквото овластување е ограничено, односно не смее да излегува од уставната рамка. При операционализацијата на уставните норми и вредности законодавецот е должен да води грижа за основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот, кои не случајно се „прворангирана” темелна вредност на нашиот уставноправен поредок. Тие се темелот на кој се заснова Уставот, тие ја претставуваат смислата и суштината на целовитоста на пишаниот Устав, со единствена цел, преку останатите темелни вредности особено владеењето на правото и принципот на еднаквост на граѓаните пред Уставот и законите, таквите слободи и права да бидат гарантирани и заштитени. Позитивноста е само едната страна на уставните права (нивната реална или фактичка страна), а покрај тоа, тие поседуваат идеална димензија. Идеалниот карактер на човековите права не исчезнува откако ќе се трансформираат во позитивни права, туку останува суштински присутен и по нивната позитивизација. Токму потрагата по идеалната димензија, со барања за оптимизација во „најголема можна мерка“ или алтернативите, барање за „гаранција за минимална позиција” или барање за „забрана за голема диспропорција”, налага од законодавецот, особено од уставните судии сериозно да ја разберат и идеалната и реалната димензија на правото.
Во конкретниот случај, за жал, ниту законодавецот со оспорените одредби од Законот за градење, не ги заштитил правата на граѓаните на начин кој го налага Уставот, но, ниту мнозинството судии со својата одлука, не пристапија правилно во однос на конзистентно толкување и заштита на Уставот, а со пропуштањето да утврдат дека со оспорените законски одредби, законодавецот во суштина на граѓаните им ги повредил основните слободи и права признати во меѓународното право и утврдени со Уставот, дозволи одредена категорија граѓани и правни лица да бидат ставени во нееднаква положба во однос на друга категорија која без почитување на законите градела бесправно. Со оспорените одредби на Законот за градење во целост се нарушува концептот на самиот закон. Ова од причина што членот 59 од Законот за градење уредува дека одобрение за градење, согласно претходно изготвената градежно техничка документација а врз основа на предвидените решенија во урбанистичките планови, се издава пред почетокот на градба. Во таквото одобрение за градба, по неговата правосилност, инвеститорот ја започнува градбата и истата треба да биде завршена во определениот рок. Од ова несомнено произлегува дека одобрение за градење се издава на незапочнат објект за градење а не на веќе завршен и изграден објект. Одобрението за градба е услов за почеток на градбата. На веќе изграден објект согласно законот, може да се издаде само одобрение за употреба на објектот, а не и одобрение за градење.
Кои беа нашите аргументи и во расправата пред Судот и во претходно искажани стојалишта поврзани со темата „легализација на дивоградби”? Пред сè, овде станува збор за феномен кој длабоко задира во постулатите на правната држава и прави тешка повреда на владеењето на правото во нашиот уставноправен поредок. Ваквиот феномен е непознат за држави со долга традиција на владеење на правото, односно кај т.н. правни држави.
Во што според нас се состојат апсурдите во оспореното законско решение, а ги има повеќе:
Прво, во конкретниот случај оспореното законско решение од Законот за градење во својата правна природа, суштина и последици е идентично со законските одредби од Законот за постапување со бесправно изградени објекти кој за прв пат беше донесен во 2011 година. Како држава која има сериозни предизвици поврзани со владеењето на правото, не ја оспоруваме легитимната цел и општествената оправданост за соодветно законско нормирање на состојбата со бесправно изградените објекти или т.н. „дивоградби” во државата, поради што законодавецот бил принуден во 2011 година да донесе таков закон. Она што е спорно е тоа што од 2011 година наваму, истиот тој закон со неговите бројни измени и продолжување на роковите дава законска можност за легализација на дивоградбите, со што се прави континуирано „озаконување на незаконитоста”, односно континуирано подривање на темелите на правната држава. Последната таква измена го продолжи рокот до 31 декемри 2018, но општо познат факт е дека во моментот на расправата пред Судот, во собраниска процедура е нова измена на Законот со која се продолжува рокот и се предлага да се легализираат бесправно изградени објекти до 31.12.2022 година. Доколку и можеме да најдеме уставно оправдување на Законот донесен во 2011 година кој требало да озакони одредени незаконски состојби, не постои никакво логично, ниту пак уставно втемелено оправдување за продолжувањето на вакво законско решение во период што се мери во декада! Доколку Уставниот суд не застане на патот на ваквите повреди на владеењето на правото и на принципот на еднаквост, не постои гаранција дека законодавецот нема да посегне и во иднина по „озаконување на беззаконието” продолжувајќи го рокот за легализација на дивоградбите до недоглед, што не доведува до вториот апсурд.
Втор апсурд е што ваквото постапување на законодавецот и отсуството на уставно-судска санкција претставува јасен повик, порака, па дури и охрабрување до субјектите во правото, во смисла – продолжете со урбанистичкиот хаос и анархија, не ги почитувајте законите, стандардите, градете дивоградби, на крај вашето поведение нема да биде казнето, туку ќе биде добие легитимација, ќе биде легализирано и тоа согласно со закон. И ние, како судии, исто како и законодавецот имаме обврска да го почитуваме Уставот, да дејствуваме во рамките на Уставот, а ова е сè друго, само не е почитување на Уставот и неговите темелни вредности. Наместо со законски решенија да дава придонес кон правната држава и владеењето на правото, да ги почитува и максимизира во нивната позитивизација човековите права, да се грижи за принципот на еднаквост, со ваквите решенија законодавецот удира во темелите на правната држава, и повторно креира уште еден апсурд.
Третиот апсурд во конкретниот случај е фактот што во глава дваесет и трета од Кривичниот законик со наслов „Кривични дела против имотот“, во член 244-а, истиот тој законодавец, го уредил следното:
Бесправно градење
Член 244-а
(1) Тој што гради или изведува градба или врши надзор над градба на сопствено или туѓо земјиште без одобрение за градење или спротивно на одобрението за градење издадено од надлежен орган, ќе се казни со затвор од три до осум години.
(2) Ако делото од овој член е сторено заради продажба, ќе се казни со затвор најмалку четири години.
(3) Со казната од став 2 ќе се казни и тој што изведува градежни работи спротивно на основниот проект или врши реконструкција на конструктивните елементи на градбата без основен проект и ја нарушува механичката отпорност, стабилноста на градбата и сеизмичката заштита.
(4) Службено лице во локална самоуправа или во орган на државна управа надлежен за вршење на работите од областа на уредување на просторот кое ќе донесе решение за локациски услови спротивно на важечки урбанистички план ќе издаде одобрение за градење спротивно на
решението за локациски услови и стори нарушување на планираниот простор, со што за себе или за друг прибави противправна имотна корист или на друг му нанесе штета ќе се казни со затвор од три до осум години,
(5) Ако делото од овој член го стори правно лице, ќе се казни со парична казна.
(6) Изградените недвижности се одземаат.
Значи, од една страна, имаме една категорија граѓани кои почитувајќи ги сите закони градат со одобрение за градба и друга категорија граѓани или правни лица кои градат надвор од законот, што е дејствие за кое и кривично се одговара, притоа игнорирајќи го целиот правен поредок, односно бројни закони како Законот за градење, Законот за урбанистичко планирање, Законот за заштита на природата, Законот за земјоделското земјиште, Законот за води, Законот за шумите, Законот за заштита на културно наследство, просторните и урбанистичките планови, итн. Од друга страна, со Законот за легализација, како и со оспорените одредби од Законoт за градење им се дозволува на несовесните граѓани или правни лица да ги легализираат објектите, и да се изедначат со совесните и одговорни граѓани и правни субјекти. Каде е принципот на еднаквост на граѓаните пред Уставот и законите? Апсурдноста во конкретната ситуација е фактот што за идентично поведение – бесправно градење, мошне веројатно некои граѓани биле казнети, отслужиле или во моментов се на отслужување на затворска казна согласно Кривичниот законик, а за идентично поведение други граѓани се наградени, привилегирани со законска можност да го озаконат нивното поведение, да ја легализираат дивоградбата и да избегнат кривична одговорност. Принципот на еднаквост којшто има фундаментално значење во заштитата на основните слободи и права на човекот, гарантиран со Уставот, налага за граѓани кои се во иста правна и фактичка положба во рамките на еден правен режим, еднаков третман. Во конкретната правна ситуација, граѓаните кои ги почитуваат законите и граѓаните кои се казнети за нивното непочитување на законите, се нееднакво третирани и се во понеповолна положба во однос на граѓаните кои согласно вакви законски решенија (Законот за постапување со бесправно изградени објекти и сега оспореното решение во Законот за градење) ќе ги легализираат дивоградбите. Тие едноставно се привилегирани граѓани или правни лица!
Природата т.е. просторот е необновлив извор, кој треба многу внимателно и паметно да се планира. Сите непланирани или т.н. „дивоградби“ кои ја повредуваат темелната вредност – уредувањето и хуманизацијата на просторот и заштитата и унапредувањето на животната средина и на природата, треба да бидат соодветно санкционирани, затоа и бесправното градење е предвидено како кривично дело.
Четвртиот апсурд е самиот пристап на законодавецот, со оваа иницијатива да ја уреди оспорената одредба во Закон за градење наспроти постоење на Закон за постапување на бесправно изградени објекти. Оспорениот член 78-г став 1 предвидува дека за индустриски градби со намена Г2 (лесна преработувачка и помалку загадувачка индустрија) и делови на овие градби, кои се изградени без одобрение за градење, може да се издаде одобрение за градење доколку истите се изградени во согласност со параметрите од важечки урбанистички план или друга важечка планска документација и е изработен извештај за извршен технички преглед од надзорен инженер во кој е констатирано дека градбата може да се употребува. Значи станува збор само за одреден тип дивоградби, и за апсурдна ситуација во која се поднесува барање за добивање одобрение за градење објект што веќе е бесправно изграден!
Последниот петти апсурд, за кој укажавме и на расправата пред судот, е содржано во делот од Решението изгласано од мнозинството судии според кое „Исто така, треба да се има предвид и фактот што временскиот период за поднесување на барање за добивање на одобрение за градење за предметните градби е ограничен, односно согласно член 9 од Законот за изменување и дополнување на Законот за градење („Службен весник на Република Северна Македонија“ бр.227/22) барање за добивање одобрение за градење за градбите од члено78-г став 1 од овој закон, може да се поднесе во рок од три месеци од денот на влегувањето во сила на овој закон. Од анализата на фактичката состојба на Законот може да се констатира дека истиот влегол во сила на 26 октомври 2022 година, и врз основа на горенаведените законски одредби произлегува дека предметното барање, можело да се поднесе најкасно до 26 јануари 2023 година. Врз основа на наведеното, Судот констатира дека стануваа збор за одредба која не е веќе во примена и не претставува основ за повикување при поднесување на барање за добивање на одобрение за предметните градби”.
Од ваквото решение произлегува дека по 26 јануари 2023 година, барање за добивање одобрение за градење за градбите од оспорениот член 78-г став 1 не може да биде поднесено. Тоа значи дека сега оспорените одредби се исцрпени во нивната примена, тие се неприменливи или т.н „мртви норми” и оттука одлуката на мнозинството судии не може да биде неповедување постапка за оценка на уставноста на оспорените одредби. Наспроти ваквиот став на мнозинството судии, нашиот став беше дека Судот треба да поведе постапка и оспорениот член 78-г да го поништи во време на неговото важење, како единствена правилна уставно-судска санкција, со која ќе се поништат и последиците кои истиот ги има произведено, а со тоа ќе бидат задоволени уставно определените цели, основните слободи и права на човекот, правната сигурност како есенцијален принцип на владеењето на правото, принципот на еднаквост на граѓаните пред Уставот и законите.
Оспореното законско решение во конкретниот случај, идентично како и бројните продолжувања на правната сила на Законот за постапување со бесправно изградените објекти, е во спротивност со Уставот, со неговите темелни вредности, начела и гаранции. Мнозинството судии не го зема предвид фактот дека правдата и правичноста се конститутивни принципи на правото. Доколку правната природа на општестве¬ните односи и нормите со кои тие се уредени ги немаат во себе овие конститутивни принципи, тогаш не можеме да зборуваме за владеењето на правото во неговата суштинска смисла. Оттука, оспоре¬ната одредба според нас ниту е праведна ниту е правична, и претставува тешка повреда на принципот на еднаквост и на владеењето на правото како темелна определба на нашиот уставноправен поредок.
4. Во контекст на изнесеното, сметаме дека Судот требаше да поведе постапка за оценување на уставноста на член 78-г од Законот за градење („Службен весник на Република Македонија“ бр. 130/2009, 124/2010, 18/2011, 36/2011, 54/2011, 13/2012, 144/2012, 25/2013, 79/2013, 137/2013, 163/2013, 27/2014, 28/2014, 42/2014, 115/2014, 149/2014, 187/2014, 44/2015, 129/2015, 217/2015, 226/2015, 30/2016, 31/2016, 39/2016, 71/2016, 132/2016, 35/2018, 64/2018 и 168/5018 и „Службен весник на Република Северна Македонија“ бр. 244/2019, 18/2020, 279/2020, 227/2022, 111/2023 и 115/2023), суштински да ја испита неговата уставна оправданост и согласност со темелните вредности на Уставот, односно со одредбите од член 8 став 1 алинеи 1, 3, 8 и 10, како и со член 9 од Уставот, по што единствена уставно оправдана санкција би била поништување во времето на неговото важење.
Судии на Уставниот суд на
Република Северна Македонија,
д-р Дарко Костадиновски
м-р Фатмир Скендер