26/2006-0-0

Уставниот суд на Република Македонија, врз основа на член 110 од Уставот на Република Македонија и членовите 28 алинеја 1 и 71 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија” бр.70/1992) на седницата одржана на 30 мај 2007 година, донесе

1. НЕ СЕ ПОВЕДУВА постапка за оценување на уставноста на членовите 38, 39, 40, 41 и 43 од Законот за концесии („Службен весник на Република Македонија“ бр.25/2002 и 24/2003) и

2. СЕ ОТФРЛА иницијативата за поведување постапка за оценување на уставноста на член 31 став 3 од Законот означен во точката 1 од ова решение.

3. Велимир Јовановски од Скопје на Уставниот суд на Република Македонија му поднесе иницијатива за поведување постапка за оценување на одредбите од Законот означен во точките 1 и 2 од ова решение.

Според подносителот на иницијативата оспорените одредби од Законот не биле во согласност со членот 8 став 1 алинеја 3 – владеењето на правото и членовите 51 и 55 став 2 од Уставот на Република Македонија.

Имено, оспорените одредби од членовите 38, 39 и 40 од Законот ги фаворизирале концесионерите, односно им овозможувале привилегии од причини што концесискиот договор се засновувал на основното начело на заштита на почетната економско-финансиска рамнотежа на договорот, на правото на концесионерот да биде обесштетен во случај на нарушување на почетната економско-финансиска рамнотежа на договорот, како и правото на концесионерот да се стекнува со други приходи од други извори, освен приходите врз основа на наплата на цената за јавната услуга.

Со оспорениот член 39 од Законот била утврдена можноста на ревизија и адаптација на тарифите, а со цел на концесионерот да му се заштити почетната економско-финансиска рамнотежа, што значело дека концесионерот однапред му била загарантирана успешноста и добивката во вршењето на концесијата.

Постоењето на различни тарифи за различни групи – корисници на услугите како што било предвидено во оспорената одредба од член 40 од Законот, овозможувало на концесионерите привлегирана и монополска положба, што било спротивно на член 55 став 2 од Уставот. Во дополнувањето на иницијативата се наведува и тоа дека концесиските договори засновани врз основа на членовите 38, 39 и 40 од Законот, кои ги имаат „Македонските телекомуникации“, „Т-мобаил„ и „Космофон“ и нанесувале штета не само на државата, туку и на граѓаните на Република Македонија, што можело да се види од годишната добивка која ја имале овие компании, за што во прилог на иницијативата се доставува и еден напис во „Дневник“ од 21 март 2007 година. Подносителот на иницијативата со дополнувањето на иницијативата го оспорува целиот член 41 од Законот, меѓутоа, од содржината на иницијативата не произлегува дека има посебни наводи за оспорување на овој член, туку се употребуваат исти наводи кои беа наведени за членовите 38, 39 и 40 од Законот.

Подносителот на иницијативата, исто така, го оспорува и членот 31 став 3 во делот: „доколку со одредбите од овој закон и посебните закони поинаку не е уредено“ и наведува дека со делот на оваа оспорена одредба се девалвирал Законот за облигационите односи преку кој ја изведува и противуставноста на делот на ставот 3 од членот 31 од Законот.

4. Судот на седницата утврди дека според член 31 став 3 од законот, на концесискиот договор соодветно се применуваат одредбите од Законот за облигационите односи, доколку со одредбите од овој закон и посебните закони поинаку не е уредено.

Според оспорениот член 38 од Законот, заштитата на почетната економско-финансиска рамнитежа на концесискиот договор се уредува во следните случаи:

1) Концесискиот договор кај концесиите за јавните услуги се засновува на основното начело на заштита на почетната економско-финансиска рамнотежа на договорот.
2) Во случај на еднострана измена или дополнување на договорот од страна на концедентот, во смисла на член 41 од овој закон, со која се нарушува почетната економско-финансиска рамнотежа на договорот, концедентот на соодветен начин ќе го обесштети концесионерот, во обем потребен за повторно воспоставување на нарушената рамнотежа.
3) Со цел да се обезбеди оптималност на тарифите од членовите 39 и 40 на овој закон, имајќи ја предвид специфичноста на јавната услуга што е предмет на концесијата, во јавниот повик може да се предвиди можност концесионерот да стекнува и некои други дополнителни приходи од други извори, освен приходите врз основа на наплата на цената за јавната услуга.
4) Изворите на приходи од став (3) на овој член ќе бидат земени предвид при пресметувањето на економско-финансиската рамнотежа на договорот.

Според оспорениот член 39 став 1 од Законот тарифата за јавната услуга доделена со концесијата ќе биде утврдена според цената на понудата на прворангираниот понудувач и ќе биде спроведувана согласно со одредбите на овој закон, посебните закони и прописите донесени врз основа на тие закони, како и согласно со јавниот повик за доставување на понуди и концесискиот договор.

Според ставот 2 на овој член од Законот, јавниот конкурс и со концесискиот договор може да се предвиди ревизија и адаптација на тарифите со цел да се заштити почетната економско-финансиска рамнотежа на договорот од член 38 на овој закон.

Според оспорениот член 40 од Законот, во зависност од техничките карактеристики и специфичните трошоци за давање на услуги, за различни групи корисници можат да постојат различни тарифи.

Според оспорениот член 41 став 1 од Законот, ако со посебниот закон поинаку не е определено, заради обезбедување на соодветно вршење на јавните услуги дадени со концесијата согласно со одредбите на овој и другите важечки закони и прописи и концеискиот договор, за време на рокот за кој е издадена концесијата, концедентот еднострано ги менува или дополнува условите на концесискиот договор според одредбите на овој член.

Според оспорениот став 2 на овој член од Законот едностраното изменување или дополнување на концесискиот договор може да се однесува единствено на оние одредби од договорот со кои се уредени техничките услови за вршење на пренесените услуги, а не и на одредбите во кои се предвидени финансиските услови на концесијата, вклучувајќи ги и одредбите за тарифата.

Според оспорениот став 3 на овој член од Законот, едностраното изменување или дополнување на концесискиот договор се врши со одлука на концедентот преку надлежниот ресорен орган определен со посебниот закон во која особено, ќе бидат наведени рокот од кој започнува обврската на концесионерот да постапи согласно со извршените изменувања или дополнувања, причините заради кои се извршени измените или дополнувањата, правата на концесионерот по донесената одлука, во смисла на став (5) од овој член, како и обврската на концеденотот да му исплати надоместок на концесионерот согласно со став 6 на овој член.
Според оспорениот став 4 на овој член од Законот, органот од став 3 на овој член е должен на концесионерот да му ги образложи причините за едностраните изменувања или дополнуваа на концесискиот договор и да го утврди надоместокот наведен во став (6) на овој член.
Според оспорениот став 5 на овој член од Законот, против одлуката од став 3 на овој член концесионерот има право на жалба согласно со Законот за општата управна постапка. Поднесувањето на жалбата не го одложува извршувањето на одлуката.

Според оспорениот став 6 на овој член од Законот, во случај на едностраното изменување или дополнување на концесискиот договор соглансо со начелото на заштита на почетната економско-финансиска рамнотежа на договорот од член 38 став (4) на овој закон, концесионерот има право на надомест сразмерно на зголемувањето на неговите трошоци предизвикани со одлуката со која е извршено едностраното изменување или дополнување на концесискиот договор.

Според оспорениот член 43 став 1 од Законот, ако за време на периодот за кој е доделена концесијата, битно се променат околностите под кои е склучен концесискиот договор на штета на концесионерот како резултат на виша сила, закони и други прописи и општи акти или на друг невообичаен и непредвидлив начин, настанати со прописи донесени по склучување на концесискиот договор, концесионерот е должен да го продолжи вршењето на јавната услуга независно од битната промена на околностите.

Според ставот 2 на овој член од Законот ќе се смета дека околностите од став 1 на овој член се битно променти, ако:

а) се невообичаени, непредвидливи и различни од комерцијалните ризици претпоставени за работење во услови на пазарно стопанство;
б) настапиле независно од волјата на концесионерот и тој не бил во состојба да ги спречи штетите предизвикани со нив и
в) значително го оптовариле концесионерот во извршувањето на неговите обврски според концесијата до степен да претрпува сериозни загуби, поголеми од загубите што се должат на вообичаениот ризик на работење во конкретнииот случај.

Според став 3 од овој член во случаите од ставовите 1 и 2 на овој член, концедентот е должен правично да го надомести концесионерот за дополнителните трошоци предизвикани од продолженото вршење на дејноста под рпоменетите околности. Правичниот надоместок не претставува примена на начелото на заштита на економско-финансиската рамнотежа на договорот од член 38 став (4) на овој закон.
Со ставот 4 од овој член се уредува дека случаите од став 1 на овој член, како и начинот на кој ќе се врши правичното надоместување од став 3 на овој член, вклучувајќи ја иможноста за прилагодување на условите на договорот како замена за надоместокот или друг облик на обесштетување за штетите претрпени од стра на концесионерот, ќе бидат детално предвидени со концесискиот договор.
Според став 5 од овој член одредбите од ставовите 1 и 4 на овој член се применуваат додека траат околностие од став (1) на овој член. По престанокот на наведените околности, концесионерот е должен да постапи согласно со условите на концесијата.
Со ставот 6 од овој член од Законот е утврдено дека ако околностите од ставовите 1 и 2 на овој член се од таква природа што продолжување на вршење на дејноста го чинат невозможно, соодветно се применуваат одредбите за престанокот на договорот.

5. Според член 8 став 1 алинеја 3 од Уставот, владеењето на правото е утврдено како темелна вредност на уставниот поредок на Република Македонија.

Согласно член 55 став 1 од Уставот, се гарантира слободата на пазарот и претприемништвото. Според ставот 2 на овој член од Уставот, Републиката обезбедува еднаква правна положба на сите субјекти на пазарот. Републиката презема мерки против монополската положба и монополското однесување на пазарот.

Според членот 56 став 1 од Уставот, сите природни богатства на Републиката, растителниот и животинскиот свет, добрата во општа употреба, како и предметите и објектите од особено културно и историско значење определени со закон се добра од општ интерес за Републиката и уживаат посебна заштита.

Во ставот 3 од овој член од Уставот е утврдено дека со закон се уредуваат начинот и условите под кои определени добра од општ интерес за Републиката можат да се отстапат на користење.

Од наведените уставни одредби произлегува дека Уставот го регулира прашањето на третманот на природните богатства, добрата во општа употреба и односите на државата кон овие вредности кои можат да се отстапат на користење на начин и услови утврдени со закон, односно законодавецот има право да го уреди начинот и условите под кои определени добра од општ интерес за Републиката се отстапуваат на користење.

Според тоа, имајќи го предвид утврдениот режим и третман на природните богатства како добра од општ интерес за Републиката, со Законот за концесии се уредуваат начинот, постапката и општите услови за издавање концесии сврзани со добрата од општ интерес за Републиката и вршењето на дејности поврзани со овие добра за кои со посебен закон е предвидено добивање концесија.

Одделни изрази употребени во овој закон го имаат значењето утврдено во членот 2 од Законот и тоа:

– „концесија“ е акт со кој се отстапуваат на користење добрата од општ интерес за Републиката во смисла на член 4 од овој закон и вршењето на дејностите поврзани со добрата од општ интерес за кои со посебен закон е предвидено издавање на концесија;
– „концедент“ е Република Македонија, општината и градот Скопје согласно со член 6 од овој закон;
– „концесионер“ е правно или физичко лице од член 7 на овој закон на кое, по спроведувањето на постапката за доделување концесија согласно со Дел втори на овој закон и со склучувањето на концесискиот договор, му е доделена концесија;
– „концесиски договор“ е договорот склучен меѓу концедентот и концесионерот во смисла на член 3 став 4 од овој закон;
– „посебен закон“ е закон со кој е уредена областа во која се издава концесија;
– „јавен повик“ е огласот за доставување на понуди за добивање на концесија и тендерската докуметнација од членовите 16 и 17 на овој закон, во смисла на член 16 став 4 на овој закон;
– „концесиски дејности“ се дејностите сврзани со добрата од општ интерес за чие вршење со посебен закон е предвидено доделување концесија;
– „концесии кај јавните услуги“ се концесии кои се издаваат за вршење на дејности кои со закон се определени како јавни услуги и
– „понудувач“ е домашно или странско, правно или физичко лице или конзорциум кое доставило понуда согласно со член 19 став 1 на овој закон.

Во рамките на Законот за концесии Делот IV, Посебни одредби за концесиите за јавни услуги во членот 37 е утврдена обврска за концесионерите за секоја концесија за јавни услуги, за соодветно давање на услугата за задоволување на барањата на корисниците, на начин пропишан со овој закон, посебните закони и со прописите донесени врз основа на овие закони, како и согласно со други важечки закони и прописи, јавниот повик и концесискиот договор.

Во наведената глава се сместени и оредбите од Законот кои се оспоруваат со иницијативата. Тргнувајќи од анализата на оспорените одредби од членовите 38, 39, 40, 41 и 43 од Законот произлегува дека тие се сместени во делот на законот во кој се предвидени посебни одредби за концесиите за јавни услуги, со кои се утврдени не само начинот, туку и општите услови и критериуми под кои се даваат концесиските услуги, а кои се однесуваат на јавните услуги што не упатува на заклучок дека поради карактерот на овие јавни услуги законодавецот има право и обврска да води грижа за потребите на граѓаните за сигурно, квалитетно и континуирано испорачување на услугата.

Од содржината на наведените оспорени законски одредби произлегува дека, со оглед на тоа што станува збор за јавни услуги, законодавецот води сметка за евентуални технички подобрувања во начинот на давањето на услугите, а со цел подобрување на нивниот квалитет, и во тој случај може да побара од концесионерот да изврши технички подобрувања во начинот на вршењето на услугите, со тоа што дозволува, односно му овозможува на концесионерот за време на рокот за кој е издадена концесијата, еднострано да ги менува или дополнува условите на концесискиот договор како што е утврдено во оспорениот член 41 од Законот, но при тоа јасно определува дека тие измени и дополнувања можат да се однесуваат само на одредбите со кои се уредуваат техничките услови на услугата. Ова, нормално дека имплицира и соодветно обесштетување на концесионерот од страна на концедентот (Републиката) согласно начелото на заштита на почетната економско-финансиска рамнотежа на договорот во смисла на членот 38 од Законот.

Во однос на тарифите за јавните услуги и можноста концесионерот да стекнува и некои други дополнителни приходи од други извори, освен приходите врз основа на наплаќање на цената на јавната услуга, законодавецот во членовите 38 став 3, 39 и 40, со цел да се обезбеди оптималност на тарифите за јавните услуги кои ги врши концесионерот и поради спецификата на одредени јавни услуги, а се со цел да може да биде заинтересиран концесионерот за вршење на истите континуирано и квалитетно, што е од јавен интерес, е утврдена и можноста тој да остварува и други дополнителни приходи од други извори. Во оваа смисла со став 2 на член 38 од Законот, во јавниот конкурс и со концесискиот договор е предвидена ревизија и адаптација на тарифите.

Тарифите на јавните услуги согласно член 39 од Законот, се утврдуваат во рамките на јавното наддавање за добивање на концесија за вршење на јавните услуги со цел да не постои сомневање во нивното утврдување.

Во случаите кога согласно овој закон ќе дојде до битна промена на околностие под кои е склучен концесискиот договор на штета на концесионерот како резултат на виша сила, закони и други прописи и општи акти или на друг невообичаен и непредвидлив начин, концедентот е должен правично да го надомести концесионерот за дополнителните трошоци предизвикани од продолженото вршење на дејноста под променетите околности. правичниот надоместок не претпоставува примена на начелото на заштита на економско-финансиската рамнотежа на договорот од член 38, став 4 на овој закон, па оттука не се работи за надомест на штета како што е наведено во иницијативата.

По однос на наводите во иницијативата дека концесионерот ја врши дејноста за своја сметка и ризик, според мислењето на Судот, кај концесиите кај јавните услуги се надополнети со ново барање, дека во случај кога концесионерот не е во можност соодветно да ја извршува јавната услуга, тогаш концедентот може да ја стави под принудна управа (секвестар) и тоа само заради карактерот на јавната услуга, што значи дека обезбедувањето на јавната услуга во ниеден момент не може да престане, а што се однесува до наводите дека концесионерите кај јавните услуги се ставаат „de facto“ и „de jure“ во повластена положба не се основани од причина што самиот карактер на јавната услуга и потребата од нејзино сигурно, континуирано и квалитетно обезбедување ја наметнува потребата да пристапот при склучувањето на концесискиот договор за јавна услуга е поинаков од оној кај концесискиот договор кај јавните добра и оттука да се темели на почетната финансиска рамнотежа, поради што Судот утврди дека не може да се постави прашањето за согласноста на оспорените одредби од законот со Уставот.

6. По однос на наводите во иницијативата дека со оспорениот член 31 став 3 од Законот се девалвирал Законот за облигационите односи, односно дека одредени прашања различно биле регулирани во Законот за облигационите односи и во Законот за концесија, Судот утврди дека согласно членот 110 од Уставот, Уставниот суд на Република Македонија одлучува за согласноста на законите со Уставот, а не и за меѓусебната согласност на законите, па оттука согласно членот 28 алинеја 1 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија иницијативата по однос на оспорениот член 31 став 3 од Законот, Судот ја отфрли поради тоа што не е надлежен да одлучува за наведеното прашање.

7. Врз основа на изнесеното, Судот одлучи како во точката 1 и 2 од ова решение.

8. Ова решение Судот го донесе во состав од претседателот на Судот Махмут Јусуфи и судиите д-р Трендафил Ивановски, Лилјана Ингилизова-Ристова, Вера Маркова, Бранко Наумоски, д-р Бајрам Положани, Игор Спировски и д-р Зоран Сулејманов.

У.бр.26/2006
30 мај 2007 година
С к о п ј е
лк

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
Махмут Јусуфи