111/2010-0-0

Уставниот суд на Република Македонија, врз основа на член 110 од Уставот на Република Македонија и член 71 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр. 70/1992), на седницата одржана на 3 ноември 2010 година, донесе

1. НЕ СЕ ПОВЕДУВА постапка за оценување на уставноста на член 15 точка 1 во делот

2. Стамен Филипов од Скопје, на Уставниот суд на Република Македонија му поднесе иницијатива за поведување постапка за оценување на уставноста на членот од Законот наведен во точката 1 на ова решение.

Според наводите во иницијативата, со оспорената одредба од Законот се негирале, девалвирале и омаловажувале уставните одредби од член 40 став 1, според кој Републиката му обезбедува посебна грижа и заштита на семејството; член 41 став 1, според кој право на човекот е слободно да одлучува за создавање на деца и член 42 став 1 од Уставот на Република Македонија, според кој Републиката посебно ги заштитува мајчинството, децата и малолетните лица. Подносителот на иницијативата смета дека законодавецот немал уставно право и овластување да ја пропише оспорената одредба, особено со оглед на тоа што според член 51 став 1 од Уставот во Република Македонија законите мораат да бидат во согласност со Уставот, а сите други прописи со Уставот и со закон, а и поради тоа што во Уставот на Република Македонија не било пропишано дека бремената жена или мајка, која не сака да ја користи со Уставот загарантираната посебна заштита, може од таа заштита да се откаже.

Подносителот смета дека оспорениот дел од одредбата не бил во согласност со член 8 став 1 алинеите 1, 3 и 8, член 9, член 40 став 1, член 41 став 1, член 42 став 1 и член 51 од Уставот и предлага Судот да поведе постапка за оценување на уставноста на оспорената одредба.

3. Судот на седницата утврди дека според член 15 точка 1 од Законот, нема да се смета за дискриминација: посебната заштита на бремената жена и мајка, предвидена со закон, „освен кога бремената жена или мајка не сака да ја користи оваа заштита и за ова го известила работодавачот во пишана форма.

4. Согласно членот 8 став 1 алинеја 1 од Уставот, темелни вредности на уставниот поредок на Република Македонија се основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот.

Согласно членот 9 од Уставот, граѓаните на Република Македонија се еднакви во слободите и правата независно од полот, расата, бојата на кожата, националното и социјалното потекло, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба. Граѓаните пред Уставот и законите се еднакви.

Според член 42 став 1 од Уставот, Републиката посебно ги заштитува мајчинството, децата и малолетните деца, а според ставот 3 на истиот член малолетните лица и мајките имаат право на посебна заштита при работа.

Заштитата од дискриминација е предмет на уредување на Законот за спречување и заштита од дискрминација („Службен весник на Република Македонија“ бр. 50/2010). Согласно членот 1 став 1 од Законот, со овој закон се обезбедува спречување и заштита од дискриминација во остварувањето на правата загарантирани со Уставот на Република Македонија, закон и ратификувани меѓународни договори. За заштита од дискриминација се формира Комисија за заштита од дискриминација (став 2).

Согласно членот 2, заштитата и забраната од дискриминација се однесува на сите физички и правни лица во процесот на остварување на правата и слободите гарантирани со Уставот и со законите на Република Македонија.

Во членот 3 од Законот се набројани основите за дискрминација, како што се пол, раса, боја на кожа, род, припадност на маргинализирана група, етничка припадност, јазик, државјанство, социјално потекло, религија или верско уверување, други видови уверувања, образование, политичка припадност, личен или општествен статус, ментална и телесна попреченост, возраст, семејна
или брачна состојба, имотен статус, здравствена состојба или која било друга основа која е предвидена со закон или со ратификуван меѓународен договор.

Во посебна глава од Законот се уредени исклучоците од дискриминацијата (афирмативни мерки, нееднакво постапување и заштитни механизми за одделни категории на лица.

Така согласно членот 13 од Законот, нема да се сметаат за дискриминација афирмативните мерки преземени од органи на државната управа, органи на единиците на локалната самоуправа, други органи и организации кои вршат јавни овластувања, јавни установи или од страна на физички или правни лица, констатирани како оправдани во минатото, сегашноста или во иднина, а кои можат да се преземаат сé додека не се постигне потполна фактичка еднаквост:
1) во корист на лице, група на лица или заедница, со цел да се елиминираат или да се намалат фактичките нееднаквости, ако разликувањето е оправдано и пропорционално на целта, и со цел да се обезбеди нивен природен развој и ефективно постигнување на нивното право на еднакви можности во споредба со други лица, групи на лица или заедници и
2) афирмативните мерки кои имаат за цел заштита на маргинализираните групи, со цел да се елиминираат или да се намалат фактичките нееднаквости, ако разликувањето е оправдано и пропорционално на целта и со цел да се обезбеди нивен природен развој и ефективно постигнување на нивното право на еднакви можности во споредба со други лица, групи на лица или заедници.

Во членот 14 од Законот со наслов „Нееднакво постапување“ е определено дека нема да се смета за дискриминација:

1) различниот третман на лица кои не се државјани на Република Македонија во врска со слободите и правата дадени во Уставот, во законите и меѓународните договори кон кои пристапила Република Македонија, а кои непосредно произлегуваат од државјанството на Република Македонија;
2) различниот третман на лицата врз основа на карактеристики кои се однесуваат на која било од дискриминациските основи, кога спомнатите карактеристики, поради природата на занимањето или активноста, или поради условите во кои се одвива тоа занимање, претставуваат суштинско и определувачко барање, целта е легитимна, а условот не го пречекорува потребното ниво за негова реализација;
3) различниот третман на лицата врз основа на религија, уверување, пол или други карактеристики во врска со занимање кое се одвива во религиозни институции или организации кога, според карактерот на конкретното занимање или активност, или поради условите во кои се остварува религијата, уверувањето, полот или други карактеристики претставуваат суштинско и определувачко барање, од гледна точка на институцијата или организацијата, кога целта е легитимна, а условот не го пречекорува потребното ниво за реализација;
4) различниот третман на лицата врз основа на религија, уверување, пол или други карактеристики во врска со образованието и обуката за целите на занимањето поврзано со конкретна религија;
5) ако членовите и органите на цркви и верски заедници, граѓански организации, политички партии, синдикати и други организации запишани во регистар во согласност со Уставот и законите, постапуваат во согласност со својата доктрина, уверувања или верувања и/или целите утврдени во своите статути, програми
и/или прописи;
6) уредувањето на бракот, вонбрачната заедница и семејството исклучиво како заедница на спротивни полови, односно на еден маж и една жена;
7) остварувањето на уставно гарантираното начело на слобода на говорот, јавниот настап, мислење и јавното информирање;
8) определувањето барање за минимална старост, професионално искуство или стаж во процесите на избор или во давањето на определени привилегии поврзани со работењето, кога ова е објективно оправдано за постигнување на легитимна цел, а содржината на ова разликување не го надминува неопходното ниво
потребно за остварување на целта и
9) определување услов за максимум старост во процесот на вработување што е поврзано со потребата од обука или заради потребите од рационални временски ограничувања поврзани со пензионирање предвидени во закон, кога тоа е објективно оправдано за постигнување на легитимна цел, а содржината на ова разликување не го надминува неопходното ниво потребно за постигнување на
целта.

Во членот 15 од Законот се уредени т.н. заштитни механизми за одредени категории на лица, кои исто така не се сметаат за дискриминација:

1) посебната заштита на бремената жена и мајка, предвидена со закон, освен кога бремената жена или мајка не сака да ја користи оваа заштита и за ова го известила работодавачот во пишана форма;
2) мерките кои се предвидуваат со закон за поттикнување на вработувањето;
3) различниот третман на лицата со инвалидитет во остварувањето на обука и добивањето образование со цел за задоволување на посебните образовни потреби заради изедначување на шансите;
4) предвидување на минимум и максимум години за пристап до определени нивоа на обука и образование, кога тоа е објективно оправдано за постигнување на легитимна цел, а содржината на ова разликување не го надминува она што е неопходно со оглед на природата на обуката или образованието, или условите во кои тие се одвиваат и содржината на ова разликување не го надминува неопходното ниво потребно за постигнување на целта;
5) мерките насочени кон обезбедување баланс во учеството на мажите и жените, сé додека овие мерки се потребни;
6) посебните мерки од кои имаат корист лицата или групите кои се во понеповолна положба настаната врз која било дискриминациска основа, со цел за изедначување на нивните можности, сé додека тие мерки се потребни;
7) посебна заштита, предвидена со закон, на деца без родители, малолетници, самохрани родители и лица со инвалидитет;
8) мерки за заштита на посебноста и идентитетот на лицата кои припаѓаат на етнички, религиозни или јазични малцинства и нивното право да го негуваат и развиваат сопствениот идентитет индивидуално или во заедница со другите членови на нивната група и поттикнуваат услови за унапредување на тој идентитет и
9) мерките во областа на образованието и обуката кои треба да обезбедат учество на лицата од етничките малцинства додека тие мерки се неопходни.

Посебната заштита на мајчинството, децата и малолетните деца, претставува израз на интересот и грижата на државата за жената-мајка и детето, што подразбира утврдување и обезбедување додатни права и погодности на мајката, освен оние што таа ги има како и секој друг граѓанин во Републиката. Оваа посебна заштита е условена од биолошките својства на жената и нараснатите потреби што таа ги има по тој основ и е во интерес на детето во времето кога му е неопходна непосредна мајчинска грижа.

Видовите и обемот на посебната заштита на жената-мајка што ја обезбедува Републиката се уредени во повеке закони, на пример во Законот за здравствената заштита, Законот за социјалната заштита, како и во посебен дел од Законот за работните односи (Службен весник на Република Македонија“ бр.62/2005, 106/2008, 161/2008, 114/2009, 130/2009) во кој се содржани одредби за заштита на жената-работничка за време на бременост и мајчинство (членовите 160 – 171).
Посебната заштита на жената-мајка според овој закон го опфаќа правото на жената-работничка на платено отсуство од работа пред и по породувањето, во траење од определено време, право на скратено работно време поради нега и чување на потешко хендикепирано дете, забраната за работа подолго од полното работно време и ноќе за време на бременост или до двегодишна возраст на детето, забраната за ноќна работа во областа на индустријата и градежништвото, право на мајката доилка итн.
Од наведеното произлегува дека уставно утврдената посебна заштита на жената-мајка Републиката ја обезбедила со утврдување на комплекс на права и погодности на жената за време на бременост, породување и мајчинство во соодветните закони од областа на здравствената и социјалната заштита, како и работните односи, кои што права, пак, согласно тие закони, исто така, се алиментираат од средства на Републиката сообразно со нејзините материјални и финансиски можности.

Смислата и содржината на уставната одредба на член 42 став 1 од Уставот е Републиката да ја утврди и обезбеди посебната заштита на жената – мајка, но тоа не значи априори забрана на жената сама да одлучува дали и во кој обем ќе ја користи таа заштита, односно правата што Републиката ги утврдила и обезбедила по тој основ.

Во овој контекст, Уставниот суд на Република Македонија, во два наврати оценувал дека откажувањето на жената од правото на посебна заштита не е спротивно на Уставот. Во првиот предмет У.бр. 102/1998 од 11 ноември 1998 година станувало збор за правото на работничката која користи породилно отсуство, ако сака, да може да се врати на работа и пред истекот на траењето на породилното отсуство.
Во образложението на ова Решение Судот изразил став дека: „со оглед дека со оспорената одредба на член 58-а не се задира во правото на жената-работничка до крај да го користи породилното отсуство утврдено во член 58 од Законот, но само се утврдува можност таа, доколку самата сака, да го прекине користењето на ова право и да се врати на работа пред истекот на траењето на породилното отсуство, Судот смета дека не може да се постави прашањето за согласноста на оваа одредба со член 42 став 1 од Уставот. Ова дотолку повеќе што и во овој случај согласно ставот 2 на оспорениот член, на работничката, покрај правото на плата и се признава право и на надоместок на платата за породилно отсуство во висина од 50% од утврдениот износ на надоместокот на породилното отсуство на сметка на средствата на Републиката односно на фондот за здравствено осигурување со кое решение, исто така, се обезбедува еден вид право на посебна заштита на жената мајка согласно член 42 од Уставот“.

Слично образложение дал Судот и во Решението У.бр. 111/2006 од 8 октомври 2006 година, во кој станувало збор за можноста мајката или самохраниот родител на малолетно дете да можат, врз основа на писмена изјава, да работат прекувремена работа. Имено, Судот оценил дека: „со оглед на тоа што со оспорените одредби од член 120 став 3 и 164 став 2 и 4 само се утврдува можност, доколку тие самите сакаат, односно се согласуваат да можат да работат подолго од полното работно време не се доведува во прашање правото на заштита на мајка со дете и самохраниот родител, туку таа заштита се димензионира со оглед на различните околности во кои се наоѓаат овие лица и возраста на детето, што не е спротивно на означените одредби од Уставот и овластувањето на законодавецот да ја димензионира политиката на таа заштита“.

И во двата наведени предмети Судот наоѓал оправдание за оспорените одредби и од економски аспект, односно поради тоа што тие се основа за стекнување на дополнителни средства, покрај она што ги обезбедува државата, за создавање на подобри економски и социјални услови за подобар развој на самото дете во чиј интерес во крајна линија е и посебната заштита на жената-мајка и ја обезбедува Републиката, поаѓајќи од претпоставката дека овие законски можности, мајката, односно самохраниот родител нема да ги користат на штета на нивното здравје и здравјето и интересот на детето.

Оттука, имајќи ги предвид наводите во предметната иницијативата, кои акцентот повторно го ставаат на откажувањето од правото на посебна заштита, како и изложената уставно-судска практика, Судот оцени не постојат основи за поведување постапка за оценување на уставноста.

Судот меѓутоа укажува дека формулацијата на оспорената одреба од Законот за спречување и заштита од дискриминација, особено нејзиното јазично толкување може да создаде определена конфузија. Имено јазичното толкување на одредбата, особено поради употребата на сврзникот „освен“, кој секогаш има значење на исклучување (со исклучок на) води кон заклучок дека само посебната заштита на жената во случај на бременост и мајчинство не претставува дискриминација, но дека во случај на откажување од таквата посебна заштита дека вусшност значи дискриминација. Меѓутоа, поаѓајќи од целите на законот и неговиот опфат и широка примена, екстензивното регулирање на тоа што се смета, а што не се смета за дискриминација, односно кои се исклучоците од дискриминацијата, вклучувајќи ги сите оние мерки предвидени во полза на определени категории на лица, меѓу кои е и посебната заштита на жената-мајка, произлегува дека оспорената одредба треба да се толкува во контекст на целите на законот, односно дека и случаите кога жената не сака да ја користи посебната заштита и за тоа ќе го извести работодавачот во писмена форма нема да се сметаат за дискриминација. Според мислењето на Судот, станува збор за јазичен пропуст на законодавецот при формулирањето на одредбата, но дека всушност идејата и целта на нормата била таа токму да ги опфати, а не исклучи, случаите кога жената се откажува од правото на посебната заштита.

Судот, исто така, цени за потребно да укаже дека со оглед на тоа што оспорената одредба се занимава со режим на заштита утврден со друг закон, односно други закони, истата не може да претставува правен основ за откажување од правото на посебна заштита, туку тоа ќе се остварува врз основа на правилата утврдени во посебните закони и тоа само за оние заштитни мерки за кои во тие посебни закони е утврдена можност жената да се откаже од нив, а не и на оние случаи кога правото на посебна заштита е утврдено со императивна норма во вид на забрана, што ја исклучува можноста воопшто жената да се откаже од тие форми на посебна заштита (пр. забрана за вршење подземни работи, забрана за вршење определени работи за време на бременост и една година по породувањето, забрана за ноќна работа итн.)

Врз основа на наведеното Судот оцени дека не постојат основи за поведување постапка за оценување на уставноста на одредбата од член 15 точка 1 во делот: „освен кога бремената жена или мајка не сака да ја користи оваа заштита и за ова го известила работодавачот во пишана форма“ од Законот за спречување и заштита од дискриминација со член 8 став 1 алинеите 1, 3 и 8, член 9, член 40 став 1, член 41 став 1, член 42 став 1 и член 51 од Уставот.

5. Врз основа на изнесеното, Судот одлучи како во точката 1 од ова решение.

6. Ова решение Судот го донесе со мнозинство гласови во состав од претседателот на Судот Бранко Наумоски и судиите: д-р Наташа Габер-Дамјановска, Исмаил Дарлишта, д-р Трендафил Ивановски, Лилјана Ингилизова – Ристова, Вера Маркова, Игор Спировски и д-р Зоран Сулејманов.

У.бр. 111/2010
3 ноември 2010
Скопје
тјт

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
Бранко Наумоски