У.бр.231/2011

1. НЕ СЕ ПОВЕДУВА постапка за оценување на уставноста на членот 29 во делот: “може да” од Законот за спречување и заштита од дискриминација (“Службен весник на Република Македонија” број 50/2010).

2. Стамен Филипов од Скопје, на Уставниот суд на Република Македонија, му поднесе иницијатива за поведување на постапка за оценување на уставноста на одредбата од Законот, означен во точката 1 од решението.

Според наводите од иницијативата, уредувањето на членот 29 од Законот за заштита од дискриминација со оспорениот дел: “може да”, значело дека Комисијата за заштита од дискриминација можела, но, не била должна да поведе постапка пред надлежен орган за утврдување на одговорност на лицето на кое му била упатена препорака за отстранување на повреда на право. Со таквата формулација на оспорениот законски дел, на Комисијата и се давало законска можност за субјективност во одлучувањето дали ќе ја покрене или нема да ја покрене наведената постапка, па оттука, со ваквата формулација на членот 29 од Законот, немало вистинска и суштинска заштита од дискриминација, туку само формална или проформална.

Од овие причини, оспорениот законски дел од членот 29 од Законот за спречување и заштита од дискриминација, не бил во согласност со владеењето на правото од членот 8 став 1 алинеја 3 од Уставот како темелната вредност на уставниот поредок на Република Македонија и членот 51 од Уставот.

3. Судот на седницата утврди дека според оспорениот член 29 и неговиот оспорен дел од Законот, ако лицето на кое препораката е упатена не постапи по препораката, односно не ја отстрани повредата на правото, Комисијата може да покрене иницијатива за поведување на постапка пред надлежен орган за утврдување на неговата одговорност.

4. Согласно членот 8 став 1 алинеја 3 од Уставот, владеењето на правото е темелна вредност на Уставниот поредок на Република Македонија.

Во вториот дел од Уставот, кој се однесува на „Основните слободи и права на човекот и граѓанинот“, со одредбите од членовите 9 – 60 се утврдени граѓанските и политичките слободи и права, економските, социјалните и културните права, потоа гаранциите на основните слободи и права и основите на економските односи.

Според членот 9 од Уставот граѓаните во Република Македонија се еднакви во слободите и правата незвисно од полот, расата, бојата на кожата, националносто и социјалносто потекло, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба. Граѓаните пред Уставот и законите се еднакви.

Согласно членот 24 став 1 од Уставот, секој граѓанин има право да поднесува претставки до државните органи и другите јавни служби и на наив да добие одговор, кога се работи за повреда на основните човекови слободи и права.

Со член 50 од Уставот се гарантира правото на секој граѓанин да може да се повика на заштита на слободите и правата утврдени со Уставот пред судовите и пред Уставниот суд на Република Македонија, како и му се гарантира судска заштита на законитоста на поединечните акти на државната управа и на другите институции што вршат јавни овластувања.

Според членот 51 од Уставот, во Република Македонија законите мораат да бидат во соглсност со Уставот, а сите други прописи со Уставот и законите. Секој е должен да ги почитува Уставот и законите.

Согласно членот 110 алинеја 3 од Уставот, уставносудската заштита се однесува на слободата на уверувањето, совеста, мислата и јавното изразување на мислата, политичкото здружување и дејствување и забраната на дискриминација на граѓаните по основ на пол, раса, верска, национална, социјална и политичка припадност.

Оттука, слободите и правата кои не подлежат на уставносудска заштита, може таа заштита да ја остварат пред судовите кои одлучуваат за заштитата на индивидуалните права и слободи на граѓаните во постапка заснована врз начелата на приоритет и итност (член 50 од Уставот). Така на пример со одредбата на членот 137 од Кривичниот законик (“Службен весник на Република Македонија” број 37/1996, 80/1999, 4/2002, 43/2003, 19/2004, 81/2005, 60/2006, 73/2006, 7/2008, 139/2008, 114/2009, 51/2011-дополнување, 51/2011-изменување и дополнување, 135/2011 и 185/2011) утврдено е кривичното дело “повреда на рамноправноста на граѓаните” во случај по било која основа да бидат дискриминирани граѓаните и за основното дело е определена казна затвор од три месеци до три години. Со ставот 2 на истиот член е утврден квалификуван облик, доколку делото го стори службено лице во вршење на службата за што ќе се казни со затвор од шест месеци до пет годони. Со измената на Кривичниот законик од 2004 година ова кривично дело е определено и за правните лица. Кривично правната заштита според КЗ е утврдена и со одредбата на членот 417 – расна и друга дискриминација и определена е санкција во распон од шест месеци до пет години.

Со цел да се заокружи легислативната рамка за заштита на правата на граѓаните од дискриминација по разни основи, е донесен посебен закон за недискриминација односно Законот за спречување и заштита од дискриминација, со кој закон, е овозможено заштитата на индивидуалните слободи и права на граѓаните, граќаните да ја остваруваат и пред независен орган-Комисија за спречување и заштита од дискриминација.

Со Законот за спречување и заштита од дискриминација (“Службен весник на Република Македонија” број 50/2010), се обезбедува спречување и заштита од дискриминација во остварувањето на правата загарантирани со Уставот на Република Македонија, закон и ратификувани меѓународни договори. За заштита од дискриминација се формира Комисија за заштита од дискриминација. Комисијата за заштита од дискриминација има својство на правно лице (член 1 од Законот).

Со членот 5 од Законот, е уредено значењето на изразита употребени во Законот. Според точката 3 од овој член дискриминација е секое неоправдано правно или фактичко, непосредно или посредно правење на разлика или нееднакво постапување, односно пропуштање (исклучување, ограничување или давање првенство) во однос на лица или групи кое се заснова на пол, раса, боја на кожа, род, припадност на маргинализирана група, етничка припадност, јазик, државјанство, социјално потекло, религија или верско уверување, образование, политичка припадност, личен или општествен статус, ментална и телесна попреченост, возраст, семејна или брачна состојба, имотен статус, здравствена состојба или која било друга основа;

Со членот 24 од Законот е уредена надлежноста на Комисијата и тоа: постапува по претставки, дава мислење и препораки за конкретните случаи на дискриминација; на подносителот на претставката му дава информации за неговите права и можности за покренување на судска или друга постапка за заштита; покренува иницијатива за поведување на постапка пред надлежните органи поради сторени повреди на овој закон; поднесува годишен извештај до Собранието на Република Македонија; ја информира јавноста со случаите на дискриминација и превзема активности за промоција и едукација на еднаквоста, човековите права и недискриминација; го следи спроведувањето на овој закон, иницира измена на прописи заради спроведување и унапредување на заштитата од дискриминација; воспоставува соработка со органите надлежни за остварување на еднаквост и заштита на човековите права во локалната самоуправа; дава препораки на државните органи за преземање на мерки за остварување на еднаквоста; дава мислења по предлози на закони од значење за заштита од дискриминација; прибира статистички и други податоци, формира бази на податоци, спроведува студии, истражувања и обуки во врска со дискриминацијата; соработува со соодветни национални тела на други држави, како и со меѓународни организации на полето на заштита од дискриминација и донесува деловник за работа и други акти за внатрешна организација на работата.

Со одредбите од членовите 25-33 од Законот, е уредена постапката за спречување и заштита од дискриминација пред Комисијата за заштита од дискриминација.

Според членот 25 од Законот, лицето кое смета дека претрпело дискриминација поднесува претставка до Комисијата, писмено или усно на записник, без обврска за плаќање на такса и друг надоместок (став 1). Со претставката лицето поднесува докази и факти од кои може да се утврди актот или дејствието на дискриминација (став 2). Постапката пред Комисијата за лицата кои живеат во единиците на локалната самоуправа во која најмалку 20% од граѓаните зборуваат службен јазик различен од македонскиот јазик, можат да употребат кој било од службените јазици и неговото писмо. Ваквите поднесоци Комисијата ги преведува на македонски јазик и неговото кирилско писмо и постапува по нив (став 3). Комисијата по поднесените претставки одговара на македонски јазик и на неговото кирилско писмо, како и на службениот јазик и писмо што го употребува граѓанинот (став 4). Претставката може да се поднесе најдоцна во рок од три месеци од денот кога била сторена повредата или најдоцна една година од дознавањето за актот на дискриминација (став 5). Комисијата може да поведе постапка и по истекот на рокот доколку оцени дека се работи за случај од таква важност за кој би било неопходно и целисходно да се води постапката (став 6). Комисијата претставката ја доставува до лицето против кого е поднесена во рок од 15 дена од денот на приемот (став 7).

Со членот 26 од Законот е определено дека Комисијата постапува по претставката доколку постапката пред судот за истата работа не е веќе поведенa или правосилно завршенa (став 1). Комисијата не постапува по претставката ако е очигледно дека нема повреда на правото на кое поднесувачот се повикува, ако во истата работа веќе постапувал, а не се понудени нови докази и ако утврди дека поради истек на времето од направената повреда на правото, не е можно да се постигне целта на постапката (став 2).

Според членот 27 од Законот, По прием на претставката Комисијата ја утврдува фактичката состојба со увид во документите и земање на изјави од подносителот на претставката, лицето против кое е поднесена претставката, како и од други лица (став 1). Лицето против кое е поднесена претставката може да се изјасни за наводите во претставката во рок од 15 дена од денот на нејзиниот прием (став 2).

Со членот 28 од Законот е определено дека Комисијата дава мислење за наводната дискриминација во рок од 90 дена од денот на поднесувањето на претставката и за тоа го известува поднесувачот и лицето против кое е поднесена претставката (став 1). Со писменото мислење, а по утврдената дискриминација, Комисијата препорачува начин на отстранување на повредите на правото (став 2). Лицето на кое препораката е упатена, е должно да постапи по препораката и да ја отстрани повредата на правото во рок од 30 дена од денот на приемот на препораката, како и за тоа да ја извести Комисијата (став 3).

Според членот 29 од Законот и неговиот оспорен дел, ако лицето на кое препораката е упатена не постапи по препораката, односно не ја отстрани повредата на правото, Комисијата може да покрене иницијатива за поведување на постапка пред надлежен орган за утврдување на неговата одговорност.

Со одредбите од членовите 34-41 од Законот, уредена е судска заштита од дискриминација.

Според членот 34 од Законот, лицето кое смета дека поради дискриминација му е повредено некое право е oвластено да поднесе тужба пред надлежен суд (став 1). Во постапката соодветно се применуваат одредбите од Законот за парничната постапка (став 2). Постапката е итна (став 3).

Со иницијативата како неуставен се оспорува законскиот дел: “може да” од членот 29 од Законот, со наводи дека тој не ја обезбедувал правната сигурност на граѓаните, бидејќи според оваа законска формулација, Комисијата можела но, не морала да покрене иницијатива за поведување на постапка пред надлежен орган за утврдување на одговорноста на лицето кое не постапило по препораката од Комисијата за отстранување на повредата на правото. Всушност, подносителот на иницијативата смета дека таквата формулација на оспорениот законски дел, овозможувал субјективитет во одлучувањето на Комисијата, а со тоа немало суштинска, туку само формална или проформална заштита на повреденото право.

Со предметниот закон, дадена е можност, секое лице кое смета дека претрпело дискриминација, да побара спречување и заштита од понатамошна дискриминација пред оваа Комисија со поднесување на претставка со докази и факти, за што не плаќа такса и друг надоместок. Комисијата нема да постапува по претставката, доколку за истата работа е поведена постапка пред суд, како и за иста работа која пред суд е правосилно завршена. Комисијата, нема да постапува по претставката, ако е очигледно дека дека нема повреда на правото на кое поднесувачот се повикува, ако во истата работа веќе постапувал, а не се понудени нови докази и доколку утврди дека поради истек на времето од направената повреда, не е можно да се постигне целта на постапката.

Во сите останати случаи, Комисијата постапува на начин што ја утврдува фактичката состојба со увид во приложените документи, како и со земање на изјави од подносителот на претставката и лицето против кое таа е поднесена, а и од други лица. По наводите од претставката, во рок од 15 дена од нејзиниот прием, се изјаснува лицето против кое таа е поднесена. По утврдувањето на целокупната фактичка состојба, Комисијата со мислење се произнесува за наводната дискриминација, во рок од 90 дена од денот на поднесувањето на претставката и за тоа ги известува поднесувачот на претставката и лицето против кое таа е поднесена. Тоа значи дека во секој случај, Комисијата своето мислење го доставува до овие субјекти, односно и во случај кога Комисијата утврдила дискриминација, како и во случај кога таа тоа не го утврдила.

Во случај кога Комисијата утврдила дискриминација, со писменото мислење кое го доставува до лицето против кое е поднесена претставката, препорачува и начин на отстранување на повредата на правото. Од своја страна, лицето на кое препораката му е упатена, е должно да постапи по препораката и да ја отстрани повредата на правото во рок од 30 дена од приемот на препораката и за тоа да ја извести Комисијата.

Од погоре цитираните законски одредби произлегува дека Комисијата, во правниот механизам за заштита од дискриминација е со статус на независен орган со точно утврдени рамки на надлежности, кои се однесуваат на постапување по претставки и давање на мислење и препораки за конкретни случаи на дискриминација.

Имено, Комисијата по спроведената постапка, а по повод поднесена претставка, не донесува формално правен акт, туку својот став по изведувањето на доказите, го изразува во вид на мислење со кое утврдува или не утврдува дискриминација. Во случај на утврдување на дискриминавција Комисијата, препорачува начин на отстранување на повредите на правото. Ако лицето на кое препораката е упатена, не постапи по препораката, односно не ја острани повредата на правото, Комисијата може да покрене иницијатива за поведување на постапка пред надлежен орган за утврдување на неговата одговорност. Иницијативата значи дека Комисијата не е предлагач во постапката за одговорност на лицето, туку само иницијатор. Покренувањето на иницијативите, се само иницијални акти по кои надлежниот орган во постапка, ќе треба да ја утврдува одговорноста на лицето за кое е поднесена иницијативата, и во која ќе донесе конечна одлука за утврдување на неговата одговорност.

Оттука, постапаката која ја спроведува Комисијата, по суштина се разликува од постапките кои се спроведуваат пред судовите и другите органи. Ова пред се се однесува во делот на актите кои Комисијата ги донесува по преземените процесни дејствија, а и во делот на правните средства, кои не се предвидени во оваа постапка. Имено, постапката е сведена на утврдување на фактичка состојба, сочинување на мислење и давање на препорака за начинот на отстранување на повреда на одредено право, доколку е утврдена дискриминација, како и задолжување за лицето на кое препораката е упатена, во даден рок да постапи по истата и да ја извести Комисијата за тоа. Мислењето за утврдена дискриминација и препораката за отстранување на повреда на правото, по својата содржина и форма, нема третман на акт-односно одлука со која се утврдуваат права и обврски, карактеристично за судските и управните акти, туку, претставува своевидно упатство за начинот на отстранување на повреда на право. Од своја страна за лицето на кое е упатена препораката, Законот предвидува обврска и рок за постапување по препораката, како и обврска дека за тоа треба да ја извести Комисијата, а во спротивност Комисијата може да покрене иницијален акт за поведување на постапка пред надлежен орган за утврдување на негова одговорност. Оттука произлегува дека сознанието за постапување или непостапување по препораката, Комисијата треба да го темели на известувањето од лицето на кое препораката е упатена, па со тоа се поставува прашањето дали недобивањето на известување во секој случај значи и дека лицето на кое таа е упатена не постапило по препораката или пак тоа не мора да значи. Во оваа насока имајќи ја предвид оваа недоследност во уредувањето на ваквата ситуација, отсуството на известувањето не може со сигурност да значи и непостапување по препораката, која состојба Комисијата треба да ја цени од случај до случај, со прибавување на дополнителни информации за епилогот на дадената препорака, па оттука, уредувањето на оспорениот законски дел “може да” покрене иницијатива пред надлежен орган за утврдување на одговорноста на лицето на кое препораката е упатена, според Судот, тоа не значи субјективитет во одлучувањето за покренување на иницијатива за одговорност, а уште повеќе елиминација, односно сведување на заштитата од дискриминација на проформална заштита на повреденото право. Ова дотолку повеќе што и во самиот Закон за спречување и заштита од дискриминација, законодавецот уредил посебна глава VI. Судска заштита од дискриминација (одредби 34-41), а во секој случај и во отсуството на ова уредување во Законот, не го спречува лицето кое смета дека е дискриминаирано по било кој основ, да бара заштита и спречување од дискриминација пред надлежните органи, а и надоместок на материјална и менатеријална штета причинета со повреда на неговите права со дикриминација.

Од овие причини, имајќи ги предвид цитираните уставни и законски одредби, според Судот, така уредениот законски дел, не може да доведе до негово уставно проблематизирање од аспект на правната сигурност на граѓаните, со оглед дека постапувањето пред наведената Комисија е еден од начините на заштита од дискриминација, што значи не е единствен и конечен, ниту пак го спречува лицето кое не е задоволно од правната завршница во оваа постапка, да бара судска или друг вид на заштита на своите слободи и права по основ на дискриминација.

Поради горе изнесеното, Судот оцени дека во конкретниот случај, не може да се постави прашањето за согласноста на членот 29 во делот: “може да” од Законот, со одредбите од Уставот.

5. Врз основа на изнесеното, Судот одлучи како во точката 1 од ова решение.

6. Ова решение Судот го донесе, во состав од претседателот на Судот Бранко Наумоски и судиите д-р Наташа Габер-Дамјановска, Елена Гошева, Исмаил Дарлишта, Никола Ивановски, Вера Маркова, Сали Мурати, д-р Гзиме Старова и Владимир Стојаноски.

У.бр.231/2011
18 септември 2012 година
Скопје

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
Бранко Наумоски