У.бр.143/2013

2. Стамен Филипов од Скопје до Уставниот суд на Република Македонија поднесе иницијатива за оценување на уставноста на одредбите од законот означен во точката 1 на ова решение.

Според наводите во иницијативата, пропишаниот исклучок во оспорените одредби бил против половата еднаквост при објавувањето на слободни работни места, бидејќи се правела нееднаквост на граѓаните по основ на пол, со што се девалвирала целата законска одредба. Бројни биле случаите кога на јавен оглас за слободни работни места, особено во приватниот сектор, се бараат кандидати од одреден пол, без оглед што карактерот на работата овозможува да ја вршат лица од двата пола. Со пропишувањето на исклучокот во оспорените одредби, на работодавачите им било дадено право, овластување и можност да ги злоупотребуваат уставните одредби за еднаквост на граѓаните, меѓународните антидискриминациски стандарди и самата одредба од членот 24 од аконот, без никакви дополнителни законски услови и критериуми, тие можеле да го форсираат машкиот или женскиот пол, што било противуставно. Оспорените одредби не биле ниту јасни и прецизни, затоа што не било определено во кои случаи полот бил неопходен услов за вршење на работата, со што се загрозувала правната сигурност на граѓаните како елемент на владеењето на правото и темелната вредност на уставниот поредок – поделбата на власта, со оглед на тоа што на работодавачот му била дадена и законодавна функција, тој да одлучува кога ќе објави слободни работни места за мажи, а кога за жени.

Правото на еднаквост било едно од најзначајните права и по својата суштина ги негирало дискриминацијата, привилегиите, повластувањата од секаков вид и по сите основи, но тоа очигледно не било случај со оспорените одредби.

Поради наведените причини оспорените одредби биле во спротивност со член 8 став 1 алинеи 1, 3, 4 и 11, член 9, член 32 ставови 1 и 2, член 51, член 54 ставови 1 и 3 и член 68 став 1 алинеја 2 од Уставот, поради што се предлага Судот да поведе постапка за оценување на нивната уставност и истите да ги поништи или укине.

3. Судот на седницата утврди дека според член 24 од Законот за работните односи, работодавачот не смее слободното работно место да го објави само за мажи или само за жени, освен ако определениот пол е неопходен услов за вршење на работата. Објавувањето на слободното работно место не смее да сугерира дека работодавачот дава кај вработувањето предност на определен пол, освен во исклучокот од ставот (1) на овој член.

4. Согласно членот 8 став 1 алинеи 1 и 3 од Уставот, темелни вредности на уставниот поредок на Република Македонија се основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот и владеењето на правото.

Согласно членот 9 од Уставот, граѓаните на Република Македонија се еднакви во слободите и правата независно од полот, расата, бојата на кожата, националното и социјалното потекло, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба. Граѓаните пред Уставот и законите се еднакви.

Според член 32 ставови 1 и 2 од Уставот, секој има право на работа, слободен избор на вработување, заштита при работењето и материјална обезбеденост за време на привремена невработеност. Секому, под еднакви услови, му е достапно секое работно место.

Според член 51 став 1 од Уставот, во Република Македонија законите мораат да бидат во согласност со Уставот, а сите други прописи со Уставот и со Закон.

Уставното начело на еднаквост и забрана на дискриминација во сферата на вработувањето законски е разработено во Законот за работните односи („Службен весник на Република Македонија“ бр.62/2005, 106/2008, 161/2008, 114/2009, 130/2009, 50/2010, 52/2010, 124/2010, 47/2011, 11/2012, 39/2012, 13/2013, 25/2013, 170/2013 и 187/2013).

Според член 6 став 1 од овој Закон, работодавачот не смее барателот на вработување (во натамошниот текст: кандидат за вработување) или работникот, да го става во нееднаква положба заради расно или етничко потекло, бојата на кожата, полот, возраста, здравствената состојба, односно инвалидност, религиозното, политичко или друго убедување, членување во синдикатите, националното или социјалното потекло, статус на семејството, имотната состојба, половата насоченост или заради други лични околности.

Во ставот 2 на овој член од Законот е утврдено дека на жените и мажите мораат да им бидат обезбедени еднакви можности и еднаков третман во врска со:
1) пристап до вработување, вклучувајќи унапредување и стручна и професионална обука во работата;
2) условите за работа;
3) еднаква исплата за еднаква работа;
4) професионални шеми за социјалното осигурување;
5) отсуство од работа;
6) работно време и
7) откажување на договорот за вработување.

Согласно ставот 3 на истиот член, принципот на еднаков третман подразбира забрана за директна и/или индиректна дискриминација, во смисла на ставовите (1) и (2) од овој член.

Директната и индиректната дискриминација се дефинирани во членот 7 од Законот според кој, директна дискриминација, во смисла на ставот (1) од овој член, е секое постапување условувано со некои од основите од членот 6 на овој закон со кое лицето било ставено, се става, или би можело да биде ставено во понеповолна положба од други лица во споредбени случаи (став 2).

Индиректна дискриминација, во смисла на овој закон, постои кога определена навидум неутрална одредба, критериум или пракса, го става или би го ставила во понеповолна положба во однос на другите лица, кандидатот за вработување или работникот поради определено својство, статус, определување или уверување од членот 6 на овој закон (став 3).

Според ставот 4 на овој член, дискриминацијата, во смисла на членот 6 од овој закон, кај работодавачот е забранета во однос на:
1) условите за вработување, вклучувајќи ги и критериумите и условите за избор на кандидати за вршење на определена работа, во која било гранка односно оддел, согласно со Националната класификација на дејности и на сите нивоа на професионална хиерархија;
2) напредувањето во работата;
3) пристапот до сите видови и степени на стручно оспособување, преквалификација и доквалификација;
4) условите за работење и работа и сите права од работен однос и во врска со работниот однос, вклучувајќи и еднаквост на плати;
5) откажувањето на договорот за работа и
6) правата на членовите и дејствувањето во здруженијата на работниците и работодавачите или во која било друга професионална организација, вклучувајќи ги и повластиците кои произлегуваат од тоа членство.
(5) Одредбите на колективните договори и договорите за вработување со кои се утврдува дискриминација на некој од основите од членот 6 на овој закон се ништовни.

Во членот 8 од Законот за работните односи се утврдени исклучоците од забраната на дискриминација. Согласно овој член, не се смета за дискриминација правење разлика, исклучување или давање предимство во однос на определена работа, кога природата на работата е таква или работата се врши во такви услови што карактеристиките поврзани со некои од случаите од членот 6 на овој закон претставуваат вистински и одлучувачки услов за вршење на работата, под услов целта што со тоа се сака да се постигне да е оправдана и условот да е одмерен.

Според ставот 2 на овој член од Законот, сите мерки предвидени со овој закон или друг закон и одредбите на овој или на другите закони, колективните договори и договорите за работа кои се однесуваат на посебната заштита и помош на определена категорија на работници, а посебно на оние за заштита на инвалидите, постарите работници, бремените жени и жените кои користат некое од правата од заштита на мајчинството, како и одредбите кои се однесуваат на посебните права на родителите, посвоителите и штитениците не се сметаат за дискриминација ниту смеат да бидат основа за дискриминација.

Во членот 23 од Законот е определено дека кога работодавачот вработува работници по пат на јавен оглас, е должен во јавниот оглас да ги наведе условите што се бараат за вршење на работата, рокот за пријавување, кој не смее да биде пократок од пет работни дена и рокот во кој работодавачот по истекот на рокот за пријавување ќе изврши избор, доколку со друг закон поинаку не е определено.

Во членот 24 став 1 од Законот (чиј дел е оспорен со оваа иницијатива) е определено дека работодавачот не смее слободното работно место да го објави само за мажи или само за жени, освен ако определениот пол е неопходен услов за вршење на работата. Согласно ставот 2 на истиот член, објавувањето на слободното работно место не смее да сугерира дека работодавачот дава кај вработувањето предност на определен пол, освен во исклучокот од ставот 1 на овој член.

Од анализата на оспорената одредба произлегува дека со неа се предвидува исклучок од забраната работното место да се објавува само за припадниците на определен пол, што е во функција на остварувањето на општата забрана за дискриминација утврдена во членот 6 од Законот и обврската работодавачот да обезбеди еднакви можности и еднаков третман на жените и мажите, меѓу другото и во врска со пристапот до вработувањето. (член 6 став 2 точка 1 од Законот за работните односи.

Меѓутоа самиот Закон за работни односи во членот 8 ги определува исклучоците од забраната на дискриминација, односно случаите кога различниот третман на определени категории на работници нема да се смета за дискриминација. Согласно оваа одредба, не се смета за дискриминација правење разлика, исклучување или давање предимство во однос на определена работа, кога природата на работата е таква или работата се врши во такви услови што карактеристиките поврзани со некои од случаите од членот 6 на овој закон претставуваат вистински и одлучувачки услов за вршење на работата, под услов целта што со тоа се сака да се постигне да е оправдана и условот да е одмерен.

Станува збор за одредба во која се определува т.н. реален професионален услов (genuine occupational requirement) кој е познат во антидискриминационото право и содржан и во меѓународните инструменти од оваа сфера, како и во законодавството и практиката на многу земји. Така на пример, Конвенцијата бр. 111 на Меѓународната организација на трудот во врска до дискриминацијата при вработувањето, во членот 1 став 2 предвидува дека: „нема да се смета за дискриминација секое правење разлика, исклучување или давање предност во врска со определена работа кое се заснова на суштинските барања на тоа работно место“.

Слично е предвидено и во Директивите на Европската унија кои се однесуваат на забраната на дискриминација и тоа Директивата за родова еднаквост (член 14 став 2), Директивата за расна еднаквост (член 4) и Директивата за еднаквост при вработувањето (член 4 став 1), сите предвидуваат дека: „Државите члленки може да предвидат дека разликата во третманот што се заснива на карактеристика поврзана со основот на заштита не претставува дискриминација, доколку поради природата на конкретните професионални активности или контекстот во кој тие се извршувааат, таквата карактеристика претставува реален и одлучувачки професионален услов, но само доколку целта е легитимна и условот е сразмерен“.

Имено, реалниот професионален услов претставува околност која им дозволува на работодавачите да прават разлика помеѓу поединците врз основа на некој заштитен основ, односно карактеристика (во конкретниот случај кај кандидатите за вработување по основ на полот), доколку таа карактеристика е директно поврзана со соодветноста или способноста за извршување на должностите што ги налага конкретното работно место.

Под исклучокот за реален професионален услов може да се подведат повеќе професии (на пр. работата на акушерките, определени уметнички професии – танчери, актери и слично каде работните места може да се огласат само за лица од определен пол, со определени телесни или гласовни способности, или пак кога се бараат огласи за манекени што треба да презентираат женска, односно машка модна колекција, или пак работата на женски чувари во женски затвор и сл.). Од наведеното произлегува дека исклучокот за реален професионален услов може да се примени во само во исклучителни ситуации, кога навистина полот претставува решавачки услов и барање за вршење на определена професија и дека тој мора да се толкува строго и за секој конкретен случај, а не генерално.

Европскиот суд на правдата (ЕСП) ова прашање го разгледувал во повеќе предмети. Така на пример во Случајот Sirdar v. Secretary of State for Defence (Случај С-273/97), ЕСП утврдил дека исклучувањето на жените од служба во специјалните борбени единици како што се Кралската морнарица е оправдано според Директивата поради природата на активностите за кои што станува збор и контекстот во кој тие се извршуваат. Европскиот суд на правдата, укажал дека националните власти имаат определен степен на дискреција при усвојување на мерки што сметаат дека се неопходни за да се гарантира јавната сигурност во Државата членка. Оспорената мерка во случајот имала за цел да ја гарантира јавната безбедност и била соодветна и неопходна за остварување на таквата цел. Кралската морнарица суштински се разликувала од другите единици на британските вооружени сили, со оглед на тоа што се мала сила чија што цел е да биде на првата борбена линија во случај на напад. Сите нејзини припадници биле регрутирани и обучени за таа цел, без какви и да било исклучоци. Според тоа, Европскиот суд на правдата оценил дека исклучувањето на жените од таквото работно место било оправдано.

Иако Европскиот суд за правдата признава дека државите членки имаат определен степен на дискреција за исклучување на определени професионални активности од опфатот на Директивата за еднаков третман на мажите и жените, во својата практика исто така често укажувал дека сите тие исклучувања мора да се интерпретираат строго, од случај до случај, а не генерално. Така во Случајот Johnston v. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (Случај С-222/84), станувало збор за носење оружје само од страна на полицајците мажи во Северна Ирска. Полицајките жени не биле опремени со огнено оружје, не добивале никаква обука за употреба на огнено оружје и биле исклучени од овие должности, бидејќи се сметало дека доколку жените би биле вооружени, тие би биле почесто мета на напади. Овие причини биле поврзани со специјалните услови во кои полицијата мора да работи во Северна Ирска во контекст на сериозните внатрешни немри. Поради овие посебни околности кои биле изнесени пред Судот, Европскиот суд на правдата во овој случај допуштил отстапување од принципот на еднаков третман.

Слично и во Случајот Commission v. France (Случај С-318/86), Европскиот суд на правдата укажал дека исклучувањето може да се однесува само на специфични професионални активности и дека тие мора да бидат доволно транспарентни за да се овозможни ефективна супервизија од страна на Комисијата, како и да можат да бидат приспособени на социјалните промени. Во конкретниот случај Судот утврдил дека во определени околности не е незаконито доколку одредени работни места се резервираат само за кандидати мажи кои конкурираат во машки затвори, односно за кандидати жени за работа во женски затвори. Но овие исклучоци може да се користат само во поглед на оние работни места кои опфаќаат такви работни активности за кои полот е од значење.

Слично Европскиот суд на правдата резонирал и во Случајот Kreil v. Bundesrepublik Deutscland (Случај С-285/98) кој се однесувал на исклучување на жените од речиси сите воени должности во Бундесверот, односно војската на Сојузна Република Германија. Таквото исклучување, укажал Судот, може да биде оправдано само со специфичната природа на работните места за кои што станува збор или само поради посебниот контекст во кој се извршуваат конкретните активности. Генералното изземање, значи не може да се смета за оправдано.

Од анализата на уставните одредби, содржината на оспорената одредба анализирана во контекст на останатите релевантни одредби од Законот за работните односи, меѓународните инструменти за заштита од дискриминација и презентираната судска практика на Европскиот суд на правдата, Судот заклучи дека концептот на т.н. реален професионален услов допушта работодавачите да прават разлика по основ на пол при огласувањето на определено работно место, но само доколку полот е директно поврзан и е решавачки услов за обавување на конкретната работа на конкретното работно место.

Оспорената одредба според тоа предвидува допуштен исклучок од забраната на дискриминација на мажите и жените при вработувањето односно пристапот кон вработувањето и таа сама по себе не создава дискриминација, како што наведува подносителот во иницијативата.

Имено, со самиот факт што во оспорената одредба од членот 24 став 1 од Законот за работни односи, се упатува на „определен пол како неопходен услов за вршење на работата, (се мисли на конкретна работа, на конкретно работно место, а не воопштено), како и од директно поврзаната со оваа одредба, одредбата од членот 8 од Законот, кој зборува за „природата на работата“, условите под кои се врши, целта што треба да е оправдана и условот да е одмерен, произлегува дека овој исклучок во практиката треба да се применува само во исклучителни случаи и дадената законска можност треба да се оценува во секој конкретен случај, поединечно. Тоа што подносителот го наведува во иницијативата дека во бројни случаи во практиката работните места се огласувале исклучиво за кандидати од одреден пол, иако карактерот на работата овозможува да ја вршат лица од двата пола, е резултат на неправилната примена на законската одредба, а не произлегува од одредбата сама по себе.

Според мислењето на Судот, одредбата е нејасна и прецизна од причина што однапред со закон не можат да се определат сите работни места или работните и професионални активности за чие што вршење полот е решавачки услов, бидејќи тоа е фактичко прашање, што треба да се определи од страна на работодавачот во секој конкретен случај, како што беше наведено погоре.

Поради наведеното Судот оцени дека не може основано да се постави прашањето за согласноста на член 24 став 1, во делот: освен ако определениот пол е неопходен услов за вршење на работата“ и ставот 2 во делот: „освен во исклучокот од ставот 1 на овој член“ од Законот за работните односи со одредбите од Уставот на кои се повикува подносителот на иницијативата.

5. Тргнувајќи од наведеното, Судот одлучи како во точката 1 од ова решение.

6. Ова решение Судот го донесе со мнозинство гласови во состав од претседателот на Судот Елена Гошева и судиите д-р Наташа Габер-Дамјановска, Исмаил Дарлишта, Никола Ивановски, Јован Јосифовски, Вангелина Маркудова, Сали Мурати, д-р Гзиме Старова и Владимир Стојаноски.

У.бр.143/2013
19 март 2014 година
С к о п ј е

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
Елена Гошева