У.бр.230/2020

Уставниот суд на Република Северна Македонија, врз основа на член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Северна Македoнија, членовите 56, 70 и 82 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија („Службен весник на Република Македонија” број 70/1992 и „Службен весник на Република Северна Македонија” број 202/2019), на седницата одржана на 12 ноември 2020 година, донесе

О Д Л У К А

1. СЕ УВАЖУВА барањето на лицето Емилија Илиевска од Скопје, застапувано од Славко Б. Секулов, адвокат од Скопје, за заштита на слободите и правата на човекот и граѓанинот од член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Северна Македонија, што се однесуваат на забраната на дискриминација на граѓанинот по основ на социјална припадност.

2. СЕ УТВРДУВА дека на лицето Емилија Илиевска од Скопје, со Решение бр.02-200/2 од 19.07.2018 година на Судскиот совет на Република Северна Македонија, Решение УСПИ.бр.10/2019 од 16.10.2019 година на Управниот суд на Република Северна Македонија и Решение УСПИЖ.бр.17/2019 од 06.05.2020 година на Врховниот суд на Република Северна Македонија, и е повредено правото на заеднички семеен живот како составен дел на правото на почитување на приватниот и семејниот живот гарантирано со член 40 став 1 од Уставот на Република Северна Македонија и член 8 став 1 од Европската конвенција за заштита на човековите права.

3. СЕ ПОНИШТУВААТ:

– Решението бр.02-200/2 од 19.07.2018 година на Судскиот совет на Република Северна Македонија,
– Решението УСПИ.бр.10/2019 од 16.10.2019 година на Управниот суд на Република Северна Македонија и
– Решението УСПИЖ.бр.17/2019 од 06.05.2020 година на Врховниот суд на Република Северна Македонија.

4. Оваа одлука произведува правно дејство од денот на објавувањето во „Службен весник на Република Северна Македонија“.

5. Емилија Илиевска од Скопје, преку полномошникот Славко Б. Секулов, адвокат од Скопје, до Уставниот суд на Република Северна Македонија, поднесе барање за заштита на слободите и правата на човекот и граѓанинот од член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Северна Македонија, што се однесуваат на забраната на дискриминација на граѓаните по основ на социјалната припадност, а во врска со остварување на право гарантирано со член 40 став 1 од Уставот на Република Северна Македонија и член 8 став 1 од Европската конвенција за заштита на човековите права.

Подносителката е судија по професија, а судиската професија ја извршува во Врховниот суд на Република Северна Македонија.

На 11.10.2016 година, нејзиниот брачен другар бил избран за судија на Европскиот суд за човекови права во Стразбур, со мандат во времетраење од 9 години, сметано од 01.02.2017 година до 31.01.2026 година, а кај сопругот во Стразбур, заминал да живее и нивниот единствен син. По тој повод, на 05.02.2018 година, со писмен поднесок до Судскиот совет, подносителката истакнала барање да и мирува судиската функција, за времетраењето на должноста на нејзиниот брачен другар во странство, во кој посочила дека целта на барањето било нејзино вклучување кон семејната заедница, односно да може да живее заедно со сопругот и синот, со оглед дека нејзиното семејството на подолг рок ќе престојува во друга држава.

Со поднесокот до Судскиот совет, подносителката се повикала на членот 59 од Законот за судовите според кој судиите ги уживаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон, согласно што се повикала на член 152 став 3 од Законот за работните односи, каде било предвидено дека „на работник чиј брачен другар е упатен на работа во странство во случаите од ставот 1 на овој член (во рамките на меѓународно-техничка-соработка, просветно-културна и научна соработка, во дипломатски и конзуларни претставништва, на стручно усовршување или образование со согласност и за потребите на работодавачот), на негово барање, му′ мирува работниот однос и има право во рок од 15 дена од денот на престанувањето на работата на неговиот брачен другар во странство да се врати на работа кај работодавачот за вршење работи кои одговараат на неговиот степен на стручна подготовка.

Судскиот совет со Решение бр.02-200/2 од 19.07.2018 година, го одбил нејзиното барање како неосновано. Во образложението на Решението, Судскиот совет навел дека во конкретниот случај станувало збор за мирување на судиска функција, кое право не произлегувало од Законот за работните односи, туку од Законот за судовите во кој законодавецот таксативно навел во кои случаи на судијата му мирува судиската функција, а тоа бил член 53 став 1 од Законот за судовите, со кој било предвидено дека ако судијата е именуван или избран за член на Судскиот совет на Република Македонија, судија на меѓународен суд, судија на Уставен суд, Јавен обвинител на Република Македонија, директор или заменик директор на Академијата за судии и јавни обвинители, судиската функција му мирува за времето додека ја врши должноста за која е именуван, односно избран. Според заклучокот на Судскиот совет во конкретниот случај lex specialis бил Законот за судовите во кој било уредено правото на мирување на судиската функција на судија, а со оглед дека таа како судија, не била именувана или избрана за судија на Европскиот суд за човекови права во Стразбур, туку нејзиниот сопруг, не можело да се примени одредбата од член 152 став 3 од Законот за работните односи.

Незадоволна од решението на Судскиот совет, подносителката повикувајќи се на посебните одредби (членови од 55 до 65) на тогаш важечкиот Закон за управните спорови („Службен весник на Република Македонија” број 62/2005 и 150/2010), посветени на заштитата на слободите и правата, до Управниот суд поднела предлог за заштита на повредено право гарантирано со Уставот на Република Северна Македонија и Европската конвенција за заштита на човековите права.

Во предлогот, подносителката образложила дека со одбивањето на нејзиното барање од страна на Судскиот совет, била спречена во остварувањето на право на семеен и приватен живот заштитено со член 40 став 1 од Уставот на Република Северна Македонија и членот 8 од Европската конвенција за заштита на човековите права, со нејзино дискриминирање по основ на професијата којашто ја врши, а во однос на сите други лица вршители на професии, но и со нејзино нееднакво третирање во однос на друго лице, исто така судија, на кое му′ било уважено барањето за мирување на судиската функција и правата и обврските од работниот однос, за времетраењето на должноста на нејзиниот упатен брачен другар на работа во странство. Посочила и дека невоедначената практика во решавањето на вакви чувствителни прашања, претставувало повреда на членот 6 од Европската конвенција за заштита на човековите права.

Подносителката пред судовите се повикала и на Извештај од Законодавно-правната комисија на Собранието на Република Северна Македонија, од кој можело да се согледа дека во однос на членот од Законот за судовите којшто уредувал дека судиите ги уживаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон, според Законодавно-правната комисија, овој член бил јасен и немало дилема дека судиите ги уживаат сите права од работен однос, вклучително и правото од Законот за работните односи, коешто се однесува на мирување на работниот однос на работникот од семејни причини, кога брачниот другар на работникот е упатен на работа во странство. Се повикала и на пресуди на Европскиот суд за човекови права во кои Судот изразил ставови по прашањето за вмешување на јавните власти во правата од членот 8 (правото на почитување на приватниот и семејниот живот) од Европската конвенција за заштита на човековите права.

Со предлогот, подносителката му′ предложила на Управниот суд да го усвои барањето за заштита на право загарантирано со Уставот, да го поништи Решението на Судскиот совет бр.02-200/2 од 19.07.2018 година со кое е одбиено нејзиното барање за мирување на судиската функција и да го задолжи Судскиот совет да донесе решение за мирување на нејзината судиска функција додека трае мандатот на нејзиниот сопруг како судија на Европскиот суд за човекови права и истото да го достави на претседателот на Врховниот суд каде што ја врши судиската функција, за донесување на решение за мирување на нејзиниот работен однос како судија на Врховниот суд.

Управниот суд со Решението УСПИ.бр.360/2018 од 28.11.2018 година, го одбил предлогот за заштита на уставно загарантирано право, како неоснован, против кое подносителката изјавила жалба до Врховниот суд, кој со Решение УСПИЖ.бр.2/2019 од 08.05.2019 година, ја уважил жалбата и го укинал погоре наведеното решение на Управниот суд. Управниот суд донел ново Решение УСПИ.бр.10/2019 од 16.10.2019 година, со кое повторно го одбил нејзиното барање како неосновано, против кое, подносителката повторно вложила жалба до Врховниот суд, кој потоа со Решение УСПИЖ.бр.17/2019 од 06.05.2020 година, ја одбил жалбата како неоснована и го потврдил Решението на Управниот суд УСПИ.бр.10/2019 од 16.10.2019 година.

Подносителката наведува дека Врховниот суд при повторното одлучување по нејзината жалба, навел дека со Решението на Судскиот совет, не и било повредено правото на семеен живот и дека правилно било стојалиштето на Судскиот совет во однос на тоа дека за барањето за мирување на судиска функција, lex specialis бил Законот за судовите којшто во член 53 став 1, ги предвидел условите под кои било дозволено мирување на судиска функција и дека одредбите со коишто се регулирало мирувањето на работниот однос од член 152 став 3 од Законот за работните односи, на кои подносителката се повикувала, немале примена бидејќи Законот за судовите не предвидувал можност да се дозволи мирување на судиска функција заради вршење функција во странство на брачен другар. Исто така заклучил и дека со тоа што на подносителката и било одбиено барањето за мирување на судиската функција, коешто право било регулирано со определен закон, не можело да се прифати дека како судија би се нашла во нерамноправна положба наспрема правото коешто го давал Законот за работните односи.

Во барањето подносителката наведува дека за Врховниот суд, ирелевантна била дотогашната судска практика околу позитивното решавање на истото прашање, бидејќи во нејзиниот случај Законот за работните односи не бил соодветен, за кое lex specialis бил Законот за судовите.

Во продолжение на барањето доставено до Уставниот суд, подносителката ги цитира членовите 8, 9, 40, 54 и 110 од Уставот на Република Северна Македонија и членовите 8 и 14 од Европската конвенција за заштита на човековите права, изложувајќи ги причините поради кои пред Уставниот суд истакнува барање за заштита на слободи и права од член 110 алинеја 3 од Уставот по основ на социјалната припадност што ја опфаќа и професионалната положба, односно професионалниот статус на граѓанинот.

Според наводите во барањето, причините за одбивање на нејзиното барање, посочените органи ги засновале на фактот што таа била судија по професија и со тоа не можела да ги ужива правата од Законот за работните односи, туку само правата од Законот за судовите, бидејќи според органите тој бил lex specialis со кој се уредувало правото на судијата да му′ мирува судиската функција, иако членот 59 од Законот за судовите јасно уредувал дека судиите ги уживаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон, а со тоа и Законот за работните односи. Воедно, органите не се впуштиле по нејзините наводи за заштита од повредено право гарантирано со член 40 став 1 од Уставот и членот 8 од Европската конвенција за заштита на човековите права.

Подносителката нагласува дека уставната гаранција за посебна грижа и заштита на семејството од член 40 став 1 од Уставот, законодавецот ја ефектуирал преку член 152 став 3 од Законот за работните односи, посветен на институтот мирување на работниот однос на работникот од семејни причини, со цел работникот да може по негово барање, времено да му′ мирува работниот однос, додека остварува заеднички семеен живот со брачниот другар во странство, односно за времетраењето на должноста на брачниот другар во странство.

Понатаму се наведува дека државата, токму водејќи грижа за уставно загарантираното право на семејство и семејно обединување (family reunification) како и правото на приватен живот, во своето законодавство го предвидела и уредила правото на мирување на работниот однос на работник чиј брачен другар бил упатен на работа во странство од член 152 став 3 од Законот за работните односи. Членот 59 од Законот за судовите уредувал дека судиите ги уживаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон, од што јасно произлегувало дека судиите го уживале и правото на мирување на работниот однос по основ на упатен брачен другар на должност во странство, а каков што бил нејзиниот случај и како што по истиот основ, друго лице, исто така судија, остварило вакво право.

Во барањето, подносителката наведува дека одредбата од член 53 став 1 од Законот за судовите (ако судијата лично е именуван или избран на должностите наведени во членот од Законот, за што ќе му мирува судиската функција) којшто Судскиот совет, Управниот суд и Врховниот суд го зеле како основ за одбивање на нејзиното барање, не го исклучувала правото на мирување на судиската функција по основ на цитираниот член 59 од Законот за судовите во врска со член 152 став 3 од Законот за работните односи, а како што го толкувале и примениле Судскиот совет и судовите, што резултирало со неможност таа да замине кај брачниот другар и синот и да оствари заеднички семеен живот.

Членот 59 од Законот за судовите овозможувал судијата да ги ужива сите права од работен однос, оттаму таа го уживала и правото од работен однос коешто побарала да го оствари според член 152 став 3 од Законот за работните односи. При ова, таа најпрво морала да се обрати до Судскиот совет со барање да и мирува судиската функција (Судскиот совет најпрво го избирал лицето за вршење на судиска функција, а потоа судијата засновал работен однос во судот во кој е избран) следствено на што претседателот на Врховниот суд, кој бил и член на Судскиот совет по функција, донесувал решение за мирување на правата и обврските од работниот однос на судијата во судот каде што работел. Мирувањето на судиската функција би довела и до мирување на работниот однос во судот во кој судијата ја вршел судиската функција, така што одлуката за мирување на судиската функција била предуслов за мирување на правата од работен однос.

Меѓутоа, иако подносителката пред надлежните институции се повикувала и на законите, и на Извештајот од Законодавно-правната комисија, и на посочениот конкретен случај во кој, друго лице, исто така судија го остварило истото право, а и на меѓународните документи од сферата на човековите слободи и права, на подносителката не и било овозможено истото тоа право, без конкретна елаборација и образложение за причините поради кои таа била одбиена во барањето за ползување на истото тоа право и без прифатливо објаснување од отстапувањето од востановената практика во однос на позитивното решавање на истото прашање, што го доведувало во прашање и начелото на конзистентност во одлучувањето на органите на јавните власти, како и ја намалувала правната доверба во правосудството, која доверба била една од основните компоненти на секоја држава заснована на принципот на владеење на правото.

Во барањето за заштита на слободи и права, подносителката посочува пресуди на Европскиот суд за човекови права, наведувајќи дека Судот, особено внимавал на тие принципи и тоа го констатирал во повеќе пресуди, меѓу кои и во предметите Стоилковска против Република Македонија-жалба број 29784/07, пресуда од 18.07.2013 година, како и во предметите Beian против Romania, Tudor Tudor против Romania и други, во кои Европскиот суд за заштита на човековите права констатирал дека при отстапувањето од утврдената судска пракса, судот е должен да даде разумно објаснување за таквата дивергентност, што во случајот кај подносителката, тоа било изостанато, а изнесеното образложение на Врховниот суд за причините на отстапувањето не можело да се смета како разумно, што претставувало и повреда на правната сигурност од членот 6 на Европската конвенција за заштита на човековите права и основните слободи.

Во барањето се посочуваат и пресуди (Fabris против Франција бр.16574/08, ЕКЧП 2013, како и Molla Sali v. Greece бр. 20452/14, §§ 133-37, 19 December 2018) од кои можело да се согледа дека Европскиот суд за човекови права овозможувал заштита од различен третман, без објективно и разумно оправдување, на лица во слични ситуации. За целите на членот 14 од Конвенцијата, разликата во третманот е дискриминаторска ако „нема објективно и разумно оправдување”, односно ако не следи „легитимна цел” или ако не постои „разумна пропорционалност” помеѓу користените средства и целта којашто се бара да се реализира (Fabris против Франција бр.16574/08, ЕКЧП 2013, како и Molla Sali v. Greece бр. 20452/14, §§ 133-37, 19 December 2018).

Од погоре изнесените причини, подносителката предлага Уставниот суд согласно неговите надлежности од член 110 алинеја 3 од Уставот да донесе одлука со која ќе утврди нејзино дискриминирање по основ на социјална припадност што ја опфаќа општествената положба во поглед на професионалниот статус, споредбено со сите други лица вршители на професии од јавниот и приватниот сектор, како и нејзин нееднаков третман пред Уставот и законите, во однос на друго лице во споредлива ситуација, спротивно на членот 9 од Уставот и членот 14 од Европската конвенција за заштита на човековите права, со што е спречена да оствари право на заеднички семеен живот, спротивно на уставната гаранција за посебна грижа и заштита на семејството од член 40 став 1 од Уставот и правото на почитување на приватниот и семејниот живот од член 8 став 1 од Конвенцијата, како и да ги поништи посочените акти во барањето со кои е сторена повредата.

Во прилог кон барањето до Уставниот суд, подносителката приложи документација и тоа: Барање за мирување на судиска функција од 05.02.2018 година и Потврда издадена на 29.11.2017 година на Европскиот суд за човекови права, Решение на Судскиот совет број 02-200/2 од 19.07.2018 година, Барање за пристап до информации од јавен карактер од 20.06.2018 година и Одговор на барањето број 37-3870/3 од 19.07.2018 година, Извештај на Законодавно-правната комисија на Собранието на Република Македонија број 10-2167/5 од 18.06.2002 година, Решение 04Су.бр.1014/02 од 15.07.2002 година на Основниот суд Скопје II Скопје, Предлог за заштита на право загарантирано со Уставот на Република Македонија до Управниот суд, Решение на Управниот суд УСПИ.бр.360/2018 од 28.11.2018 година, Решение на Врховниот суд УСПИЖ.бр.2/2019 од 08.05.2019 година, Решение на Управниот суд УСПИ бр.10/2019 од 16.10.2019 година и Решение на Врховниот суд УСПИЖ.бр.17/2019 од 06.05.2020 година.

6. Во текот на претходната постапка, Уставниот суд побара произнесување од надлежните институции по наводите од барањето за сторена повреда на слободи и права.

Во одговорот од Судскиот совет, се наведува дека при донесувањето на Решението чие поништување се бара, Судскиот совет се раководел и одлуката ја донел врз основа на членот 53 од Законот за судовите. Воедно, членот 59 од Законот за судовите, според кој судиите ги уживаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон, за Судскиот совет не било спорно, но, во случајот Законот за работните односи не бил применлив, бидејќи за вршителите на судиска професија lex specialis бил Законот за судовите, така што Законот за работните односи, не можел да се примени.

Во однос на наводите од подносителката за повреда на правото на семејство и семеен живот од член 40 став 1 од Уставот и членот 8 од Европската конвенција за заштита на човековите права, со нејзино дискриминирање и нееднакво третирање во споредлива ситуација, како последица на што, била спречена да практикува заеднички семеен живот со сопругот и синот, според Судскиот совет ваквите наводи не биле основани, повторно наведувајќи дека во конкретниот случај lex specialis бил Законот за судовите во кој било уредено правото на мирување на функцијата – судија, а со оглед на неспорната околност дека барателот на мирувањето била судија, а истата не била избрана или именувана за судија во Европскиот суд за човекови права во Стразбур, туку бил избран нејзиниот сопруг, не постоела можност за примена на одредбата од член 152 став 3 од Законот за работните односи.

Во однос на Извештајот од Законодавно-правната комисија на Собранието на Република Македонија број 10-2167/5 од 18.06.2002 година, во кој Комисијата оценила и заклучила дека и за судиите важел Законот за работните односи и дека и судијата имал право да му′ мирува судиската функција и правата и обврските од работниот однос во судот каде што работи, Судскиот совет наведува дека судијата не можел да се повикува на наведениот извештај, повторно наведувајќи дека во конкретниот случај lex specialis бил Законот за судовите којшто го уредувал правото на мирување на судиската функција.

Во одговорот од Управниот суд, се наведува дека управниот спор по предлогот на Емилија Илиевска, судија на Врховниот суд на Република Северна Македонија, за заштита поради незаконито дејствие, веќе бил правосилно завршен врз основа на Решението на Врховниот суд УСПИЖ.бр.17/2019 од 06.05.2020 година, а согласно член 13 став 2 од Законот за судовите, правосилната судска одлука имала неприкосновено дејство, а тоа дотолку повеќе што согласно член 11 став 1 од Законот за судовите, судијата одлучува непристрасно со примена на законот врз основа на слободна оценка на доказите, а согласно став 2 од цитираниот член, се забранувал секој облик на влијание врз независноста, непристрасноста и самостојноста на судијата во вршењето на судиската функција по кој било основ и од кој било субјект.

Управниот суд не се произнесе по наводите од подносителката за нејзино дискриминирање по основ на професионалниот статус, во однос на сите други вршители на професии, како и нејзино нееднакво третирање во однос на друго лице, исто така судија, кое токму согласно членот од Законот за работните односи на кој се повикува и сега подносителката, лицето остварило право на мирување од работен однос заради заедничко семејно живеење со брачниот другар, упатен на работа во друга држава, за разлика од подносителката која е исто така судија, но е спречена да го оствари истото тоа право.

Во одговорот од Врховниот суд, само се наведува дека Управниот суд правилно го применил материјалното право, дека со одлуката на Управниот суд, а претходно Одлуката на Судскиот совет, на жалителката Емилија Илиевска не и´ било повредено уставно загарантираното право на семејство и правото на приватен живот, загарантирани со Уставот и Конвенцијата, за што Врховниот суд дал соодветно образложение во Решението и на кое останувал во целост.

Врховниот суд, исто така не се произнесе по конкретните наводи од подносителката во барањето за нејзино дискриминирање и нееднакво третирање во споредлива ситуација, како и во однос на уставните и конвенциски одредби со кои се регулира заштитата на институтот семејство, а на кои се повикува подносителката со барањето.

7. Уставниот суд, врз основа на приложената и прибавена документација, ги констатира следните факти во врска со предметниот случај:

Подносителката Емилија Илиевска од Скопје, е вршител на судиска професија, уште од јуни 1996 година кога била избрана за судија во Основниот суд Скопје 1 Скопје, потоа од октомври 2007 година, продолжува со работа како судија во Управниот суд, а од септември 2010 година и како судија во Врховниот суд на Република Северна Македонија.

Според член 99 став 1 од Уставот, судијата се избира без ограничување на траењето на мандатот.

Брачниот другар на подносителката е избран за судија на Европскиот суд за човекови права во Стразбур, сметано од 01.02.2017 година, со мандат во времетраење од 9 години, а кај сопругот заминал да живее и нивниот единствен син. Подносителката, веќе четири години живее одделно од своето семејство, сопругот и синот.

Уставниот суд утврди дека, со Решение на Судскиот совет на Република Македонија број 02-200/2 од 19.07.2018 година, се одбива барањето на Емилија Илиевска, да и се утврди правото на мирување на судиската функција за време на траењето на мандатот на нејзиниот брачен другар Ј. И. како судија на Европскиот суд за човекови права во Стразбур, а со Решение на Управниот суд УСПИ бр.10/2019 од 16.10.2019 година, се одбива предлогот на подносителката за заштита на права загарантирани со Уставот, правосилно окончано со Решение на Врховниот суд на Република Северна Македонија УСПИЖ.бр.17/2019 од 06.05.2020 година.

Од приложениот Извештај на Законодавно-правната комисија на Собранието на Република Македонија број 10-2167/5 од 18.06.2002 година, произлегува дека Комисијата се произнела по прашањето за примената на Законот за работните односи и за судиите во поглед на мирувањето на работниот однос „ако брачниот другар е упатен на работа во странство”, а од аспект на содржината на тогаш важечкиот член 55 (сега членот 59) од Законот за судовите, според кој судиите ги уживаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон.

Во извештајот се наведува: „…Законот за судовите ги уредува прашањата коишто се однесуваат на видовите, надлежноста, укинувањето, организацијата и составот на судовите, како и прашањата за изборот и разрешувањето, правата, обврските и имунитетот на судиите и другите прашања од значење за вршење на судиската функција. Правата од работниот однос на судиите во Законот за судовите, се уредени со членот 55 (сега членот 59) според кој судиите ги уживаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон. Ова значи дека судиите ги уживаат сите права утврдени со закон, меѓу кои е и правото од член 53 став 2 (сега член 152 став 3) од Законот за работните односи.

Одредбите на член 53 став 2 (сега член 152 став 3) од Законот за работните односи со кој е уредено правото на мирување на правата и обврските од работен однос на работникот чиј брачен другар е упатен на работа во странство во рамките на меѓународно-техничка или просветно-културна и научна соработка, во дипломатски и конзуларни претставништва, не наведува посебно за кои работници се однесува ниту на кои работници не се однесува, поради што ова право им припаѓа на сите лица кои имаат засновано работен однос.

Со оглед на тоа дека меѓу основите за престанок на функцијата судија во Уставот на Република Македонија и во Законот за судовите, не е утврден основ остварување на права од работен однос, произлегува дека судијата кој времено оди во странство поради тоа што неговиот брачен другар е упатен на работа во странство во рамките на меѓународно-техничка или просветно-културна и научна соработка, во дипломатски и конзуларни претставништва, по престанувањето на работата на неговиот брачен другар во странство, продолжува да ја врши функцијата судија, бидејќи е избран доживотно.

Понатаму во Извештајот се наведува: „Кога законодавецот утврдувал услови за престанок на функцијата судија, не ги утврдил и условите од член 53 став 2 од Законот за работните односи (сега член 152 став 3 од Законот за работните односи). Од ова јасно произлегува дека согласно членот 55 од Законот за судовите (сега членот 59 од Законот за судовите според кој судиите ги уживаат сите права од работниот однос што им припаѓаат според закон), судиите го уживаат правото утврдено со одредбите на член 53 став 2 од Законот за работните односи (сега член 152 став 3), односно на нивно барање им мируваат правата и обврските од работен однос и имаат право во рок од 30 дена (сега 15 дена) од денот на престанувањето на работата на нивните брачни другари во странство, да се вратат на работа. Имајќи го предвид горенаведеното, Комисијата оцени дека одредбата на членот 55 (сега членот 59) од Законот за судовите, а во врска со одредбата на член 53 став 2 (сега член 152 став 3), од Законот за работните односи е прецизна и јасна поради што нема потреба од нејзино автентично толкување.”

-Од погоре наведениот став на Законодавно-правната комисија, произлегува дека мирување на работниот однос на судија по основ на упатен брачен другар во странство, не може да имплицира престанок на судиската функција, поточно таа ќе му мирува. Со други зборови користењето на правото од тогашниот член 53 став 2, а сегашниот член 152 став 3 од Законот за работните односи, не може да имплицира престанок на судиската функција.

Од увидот во Решението на Основниот суд Скопје II Скопје 04Су.бр.1014/02 од 15.07.2002 година, се утврди дека друго лице, исто така судија, врз основа на поднесено барање за мирување на судиска функција, остварило мирување на правата и обврските од работниот однос, врз основа на истите по содржина законски одредби на кои и сега се повикува подносителката за да замине да живее кај брачниот другар упатен на работа во странство.

Од приложената и прибавена документација не се согледува дека судовите се впуштиле во разгледување на предметниот случај од аспект на Уставот и Конвенцијата, иако предмет на барањето со предлогот доставен од подносителката до Управниот суд, било заштита на права гарантирани со Уставот согласно посебните одредби (членови од 55 до 65) на тогаш важечкиот Закон за управните спорови („Службен весник на Република Македонија” број 62/2005 и 150/2010), посветени на заштитата на слободите и правата. Образложението коешто го дал Судскиот совет во своето решение, идентично го презел Управниот суд како причини за одбивање на предлогот, игнорирајќи ги наводите и изнесените аргументи од предлогот и конкретно поставеното барање за одлучување од аспект на член 40 став 1 и членот 8 од Конвенцијата. Воедно од второто одлучување на Управниот суд, а и Врховниот суд во втората жалбена постапка, не може да се согледа правна елаборација во однос на конкретно поставеното барање за заштита на уставно загарантирано право.

Образложението на Судскиот совет за одбивање на барањето, а и на судовите кога одлучувале по предлогот на подносителката за заштита на право загарантирано со Уставот и Конвенцијата, се сведува на цитирање на член 152 став 3 од Законот за работните односи, член 53 став 1 и членот 59 од Законот за судовите, со заклучок дека не било спорно дека судиите според членот 59 од Законот за судовите ги уживаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон, но, не и правата од работен однос коишто произлегуваат од Законот за работните односи и член 152 став 3 од Законот за работните односи, бидејќи Законот за судовите и членот 53, бил lex specialis во однос на барањето од подносителката.

Што се однесува до Извештајот од Законодавно-правната комисија, според надлежните органи, тој бил ирелевантен, бидејќи членот 53 од Законот за судовите, подоцна бил регулиран во Законот за судовите како lex specialis, така што, иако не било спорно дека судиите според членот 59 од Законот за судовите ги уживаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон, сепак Законот за работните односи, не бил применлив.

Според правилата на Европскиот суд за човекови права во поглед на допуштеноста на апликациите за заштита на слобода или право, Судот потенцира дека во негова надлежност не е да ги испитува правните недостатоци на судските одлуки на националните власти, како постоењето на повреди на правилата на постапката, погрешно и нецелосно утврдената фактичка состојба, неправилно толкување на законот или негова погрешна примена во судските постапки. Меѓутоа, Судот во Стразбур, нагласува дека ваквите недостатоци, дополнително можат да бидат од влијание, во случај кога пред Судот е презентиран акт на јавната власт од националната држава со кој се одлучувало за остварување на слобода или право, односно кога со акт на јавната власт се ограничува, спречува или воопшто се оневозможува остварување на одредена слобода или право, па само во контекст на оцената и одлучувањето дали тоа вмешување на јавната власт е засновано на легитимна и разумна основа или не, ваквите наводи се предмет на разгледување.

Во врска со околностите на случајот и истакнатото барање за заштита на слободи и права пред Уставниот суд, Судот утврди дека правните недостатоци при одлучувањето на органите на јавната власт, а на кои се повикува подносителката во барањето, се од влијание во поглед на оцената дали од актите на јавната власт со кои се одлучувало за остварување на слобода или право, се спречува или воопшто се оневозможува остварување на одредена слобода или право, па само во контекст на оцената и одлучувањето дали тоа вмешување на јавната власт е засновано на легитимна и разумна основа или не, ваквите наводи се предмет на разгледување.

Оттука, неминовно како правило, се наметна потребата Уставниот суд да ги земе во разгледување актите коишто ги донеле посочените органи и од аспект на примената на законот, кога станува збор за акти со кои се ограничува или воопшто се оневозможува остварување на слобода или право на граѓаните (во случај кога судот одлучува за остварување на одредено право или слобода на граѓанинот, но при тоа одлучување судот погрешно протолкувал или применил некое уставно право или го занемарил, во случај на произволна или дискриминаторска примена на закон или ако дошло до повреда на процесни права), што е и правило на Европскиот суд за човекови права во Стразбур.

Имајќи предвид дека пред Уставниот суд се презентирани акти на јавната власт, со кои се оневозможува остварување на право, а оправдувањето за тоа се темели на сфаќањето за постоење или непостоење на законска рамка или сфаќање за применливост или неприменливост на правна норма, коешто е од особено влијание во однос на остварувањето на слободите и правата на човекот и граѓанинот, пред Уставниот суд како неминовност се наметна потребата од елаборација на спорното прашање во врска со случајот на подносителката на барањето коешто е во контекст на остварување на право под заштита на членот 8 од Конвенцијата кој се однесува на правото на почитување на приватниот и семејниот живот и гарантирано со член 40 став 1 од Уставот.

Имено, според органите коишто одлучувале во случајот на подносителката, членот 53 од Законот за судовите бил меродавен по прашањето дали на подносителката ќе и се овозможи или нема да и се овозможи да замине да живее со брачниот другар и синот, со цел да оствари заеднички семеен живот, со отсуство од работа и мирување на работниот однос во судот каде што работи, а во времетраење додека брачниот другар ја врши должноста во странство каде што е упатен, а не член 152 став 3 од Законот за работните односи со кој е уреден институтот мирување на работниот однос на работникот од семејни причини (упатен брачен другар на работа во странство).

Законот за судовите („Службен весник на Република Македонија” број 58/2006, 35/2008, 150/2010, 83/2018, 198/2018, 96/2019) во кој е содржан членот 53, е донесен во мај 2006 година, а почнал да се применува од 1 јануари 2007 година.

Членот 53 од Законот за судовите уредува дека ако судијата е именуван или избран за член на Судскиот совет на Република Македонија, судија на меѓународен суд, судија на Уставен суд, Јавен обвинител на Република Македонија, директор или заменик директор на Академијата за судии и јавни обвинители, судиската функција му мирува за времето додека ја врши должноста за која е именуван, односно избран. Од овој член произлегува дека ако судијата е избран или именуван на посочените должности, ќе му мирува судиската функција, следствено, ако судијата е избран или именуван на други должности, а не, на посочените должности, тогаш не може да станува збор за мирување на судиската функција.

Според сфаќањето на органите коишто постапувале во случајот на подносителката со уредувањето на членот 53 во Законот за судовите, член 152 став 3 од Законот за работните односи кој му овозможува на работникот да му мирува работниот однос од семејни причини „ако брачниот другар е упатен на работа во странство”, станал неприменлив, а дотогаш бил применлив, кога по тој законски член на друго лице судија му′ мирувала судиската функција, односно правата и обврските од работниот однос заради заминување да живее кај брачниот другар кој бил упатен на работа во странство.

Од содржината на членот 53 од Законот за судовите, меѓутоа не може да се согледа дека членот од Законот го исклучува член 152 став 3 од Законот за работните односи којшто се однесува на сосема друга правна ситуација. Со други зборови, според сфаќањето на надлежните органи, до јануари 2007 година, на судија можело да му′ мирува судиската функција, односно работниот однос во судот каде што ја вршел судиската професија согласно Законот за работните односи, а по овој датум, не.

Од ова произлегува дека подоцнежното уредување на членот 53 во Законот за судовите, надлежните институции го сметаат како ограничувачки фактор, односно од влијание за ограничување на правото судија да може да оствари заеднички семеен живот, односно да замине да живее кај неговиот брачен другар, во времетраење додека тој ја врши должноста во странство каде што е упатен, а за кое време на работникот ќе му′ мирува работниот однос, притоа ирелевантно било што ова право е регулирано со член 152 став 3 од Законот за работните односи, а на кој законски член се повикувала подносителката.

Во оваа насока, надлежните органи како ирелевантен го сметале заклучокот на Законодавно-правната комисија, изнесен во Извештајот, односно за ирелевантен ставот на Комисијата дека Законот за работните односи неспорно се применува и за судиите. Ова и покрај тоа што Комисијата објаснила дека кога законодавецот утврдувал услови за престанок на функцијата судија, како услов за престанок на судиската функција не бил опфатен и случајот кога судијата отсуствувал од работа со мирување на работниот однос во судот каде што работел, заради остварување на семеен заеднички живот со брачниот другар во земјата каде што бил упатен на работа, што упатува дека користењето отсуство од работа со мирување на работниот однос во случаите „упатен брачен другар во странство”, не е услов за престанок на судиската функција, со други зборови, судиската функција во вакви случаи ќе мирува.

Поврзано со ова треба да се има во вид дека пред Комисијата предмет на разгледување бил членот 55, а сега актуелниот член 59 од Законот за судовите (судиите ги имаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон-содржината е иста), а во врска со член 53 став 2, а сега актуелниот член 152 став 3 од Законот за работните односи (мирување на работниот однос на работник „ако брачниот другар е упатен на работа во странство”). Комисијата немала дилема дека под „сите права од работен однос што им припаѓаат според закон на судиите” се подразбирало и правото од член 53 став 2, а сега важечкиот член 152 став 3 од Законот за работните односи.

Воедно и пред да биде пропишан членот 53 во Законот за судовите (ако судијата лично е именуван или избран на други должности, судиската функција му мирува за времето додека ја врши должноста за која е именуван, односно избран), а и по неговото пропишување, членот 55, а сега членот 59 од Законот за судовите (судиите ги имаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон) и член 53 став 2, а сега член 152 став 3 од Законот за работните односи (мирување на работниот однос на работникот чиј брачен другар е упатен на работа во странство), коишто биле предмет на разгледување пред Законодавно-правната комисија кога оценила дека и во однос на судиите е применлив Законот за работните односи, како содржини и сега постојат во актуелните закони и нивните содржини не се променети со пропишувањето на членот 53 во Законот за судовите.

Оттука нејасна е констатацијата на Судскиот совет и на судовите за неприменливоста на член 152 став 3 од Законот за работните односи во ситуација кога таква рестрикција во правото, не произлегува ниту од членот 53 од Законот за судовите, а ниту од членот 59 од Законот за судовите (судиите ги уживаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон) чија содржина е сосема иста како и во членот 55 од претходниот Закон за судовите.

Понатаму, членот 53 од Законот за судовите (ако судијата е именуван или избран за член на Судскиот совет на Република Македонија, судија на меѓународен суд, судија на Уставен суд, Јавен обвинител на Република Македонија, директор или заменик директор на Академијата за судии и јавни обвинители, судиската функција му мирува за времето додека ја врши должноста за која е именуван, односно избран), за Судскиот совет и за судовите бил lex specialis норма во однос на член 152 став 3 од Законот за работните односи на кој се повикувала подносителката, па оттука овој член од Законот за работните односи како lex generalis, не бил применлив.

Меѓутоа, видно од членот 53 од Законот за судовите, не произлегува содржина од која може да се заклучи елиминирање на правото од член 152 став 3 од Законот за работните односи, коешто дотогаш како право им следувало на судиите, ниту пак поинаква разработка на правото од член 152 став 3 од Законот за работните односи, за да може да се каже дека со пропишувањето на членот 53 од Законот за судовите како lex specialis се дерогира примената на законското решение од член 152 став 3 од Законот за работните односи како lex generalis.

Разгледувајќи ги нормите од законите, се забележува дека членот 53 од Законот за судовите е lex specialis норма во однос на членот 151 и член 152 став 1 од Законот за работните односи, но, не и во однос на член 152 став 3 од Законот за работните односи, кој уредува сосема различна правна ситуација од другите наведени членови, поточно го уредува институтот мирување на работниот однос на работник од семејни причини (кога брачниот другар на работникот е упатен на работа во странство), за разлика од членот 151 и член 152 став 2 од Законот за работните односи којшто го уредуваат институтот мирување на работниот однос на работникот кога тој лично е избран или именуван на државна или јавна функција и кои одредби од општиот Закон за работните односи, како посебно законско решение се пропишани во членот 53 од Законот за судовите.

Патем, тоа се согледува од содржината на тие членови и тоа:

Мирување на работниот однос на работник
избран или именуван на државна или јавна функција

Член 151

На работник кој е избран или именуван на државна или јавна функција, утврдена со закон, а чие вршење бара привремено да престане да работи кај работодавачот, му мирува работниот однос за време на вршење на функцијата и има право, во рок од 15 дена по престанувањето на функцијата што ја вршел, да се врати на работа кај работодавачот за вршење на работи кои одговараат на неговиот степен на стручна подготовка.
Мирување на работен однос на работник
упатен на работа во странство

Член 152

(1) На работник кој е упатен на работа во странство во рамките на меѓународно-техничка соработка, просветно-културна и научна соработка, во дипломатски и конзуларни претставништва, на стручно усовршување или образование со согласност и за потребите на работодавачот, му мирува работниот однос и има право во рок од 15 дена од денот на престанувањето на работата во странство да се врати на работа кај работодавачот за вршење на работи кои одговараат на неговиот степен на стручна подготовка.
…
(3) На работник чиј брачен другар е упатен на работа во странство во случаите од ставот (1) на овој член, на негово барање, му мирува работниот однос и има право во рок од 15 дена од денот на престанувањето на работата на неговиот брачен другар во странство да се врати на работа кај работодавачот за вршење работи кои одговараат на неговиот степен на стручна подготовка.

Оттука, се забележува дека посебна разработка во Законот за судовите имаат само членот 151 (избор или именување на работникот на должности во државата) и член 152 став 1 (упатување на работникот на должност надвор од државата) од Законот за работните односи. Поточно, овие членови од Законот за работните односи се посебно законско решение опфатени во еден член, односно во членот 53 од Законот за судовите според кој: „Ако судијата е именуван или избран за член на Судскиот совет на Република Македонија, судија на меѓународен суд, судија на Уставен суд, Јавен обвинител на Република Македонија, директор или заменик директор на Академијата за судии и јавни обвинители, судиската функција му мирува за времето додека ја врши должноста за која е именуван, односно избран, а по истекот на мандатот за кој е именуван, судијата има право да се врати во судот од кој заминал на вршење на другата должност. Содржината од членот 53 од Законот за судовите во делот: „ако судијата е именуван или избран судија на меѓународен суд”, всушност упатува на посебно уредување на законското решение од член 152 став 1 од Законот за работните односи, а останатиот дел од членот 53 од Законот за судовите, упатува на посебно уредување на законското решение од членот 151 од Законот за работните односи.

Поврзано со ова, се поставува прашањето:

Дали законското решение од член 152 став 3 од Законот за работните односи коешто регулира право на отсуство од работа со мирување на работниот однос на работникот од семејни причини (за да се овозможи работникот да живее со брачниот другар кој е упатен на должност во странство), вработениот судија го губи (а пред тоа го уживал ова право), затоа што со подоцнежни измени и дополнувања на Законот за судовите, законодавецот го пропишал членот 53 во Законот за судовите, којшто е посебна разработка на членот 151 и член 152 став 1 од Законот за работните односи со кои се уредува мирување на работниот однос на работник избран или именуван на државна или јавна функција, во државата (членот 151 од Законот за работните односи) и упатен работник надвор од државата (член 152 став 1 од Законот за работните односи)?

Поточно, дали околноста што законодавецот во Законот за судовите, посебно, не го разработил и член 152 став 3 од Законот за работните односи којшто го регулира правото на мирување на работниот однос од семејни причини, значи работникот-судија, го губи ова право? Одговорот на прашањето произлегува од значењето и суштината на правните институти lex generalis, lex specialis и lex specialis derogat lex generalis.

Lex generalis е општ правен пропис којшто на општ начин регулира одреден однос и примената на правото во правниот поредок.

Lex specialis се однесува на посебните или „специјалните” правни прописи коишто на попрецизен и подетален начин ги уредуваат истите односи и примената на правото како и општиот пропис.

Според правилото lex specialis derogat lex generalis, онаму каде што lex specialis нуди решенија, се применува lex specialis, а, онаму каде што lex specialis не нуди решенија, се применува lex generalis.

Во случајот на подносителката на барањето, lex specialis – Законот за судовите, не нуди решенија, со што таа и се повикала на lex generalis – Законот за работните односи, којшто нудел решение за нејзиното прашање.

Законот за работните односи е lex generalis, односно општ пропис којшто на општ начин ги регулира правата и обврските од работен однос на работниците вработени во јавниот и приватниот сектор, и се однесува за сите, независно дали работниот однос се одвива во јавниот или приватниот сектор. Имено, во член 3 став 1 од Законот за работните односи се наведува дека овој закон ги уредува и работните односи на работниците вработени во органите на државната власт, органите на единиците на локалната самоуправа, установите, јавните претпријатија, заводите, фондовите, организациите и други правни и физички лица кои вработуваат работници, доколку со друг закон поинаку не е определено (начело на сипсидијарност во примената).

Предвидената супсидијарна примена на Законот за работните односи, значи дека според овој закон се постапува по сите прашања од сферата на работните односи коишто не се уредени со посебен закон.

Ако се има во предвид дека со Законот за судовите, сеопфатно и исцрпно не се регулирани сите права на судиите од работниот однос, јасна е интенцијата на членот 59 во Законот за судовите со кој се уредува дека судиите ги уживаат сите права што им припаѓаат според закон, во кој спаѓа и општиот Закон за работните односи, на кој се повикала подносителката.

Подносителката, по правосилното окончување на постапката пред надлежните органи, постапката за заштита на слободи и права ја продолжува пред Уставниот суд на Република Северна Македонија.

8. Според член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Северна Македонија, Уставниот суд ги штити слободите и правата на човекот и граѓанинот што се однесуваат на слободата на уверувањето, совеста, мислата и јавното изразување на мислата, политичкото здружување и дејствување и забраната на дискриминација на граѓаните по основ на пол, раса, верска, национална, социјална и политичка припадност.

Со барањето до Уставниот суд, подносителката бара заштита на слободи и права повредени со нејзино дискриминирање по основ на социјалната припадност во која спаѓа општествената положба, односно професионалниот статус, во однос на сите други вршители на професии и нееднакво третирање во однос на друго лице во споредлива ситуација, со наводи дека тоа резултирало со неможност таа да практицира слобода или право (во случајов од сферата на социјалните права), односно, да оствари заедничко семејно живеење со брачниот другар, упатен на должност во странство и со кого живее и нивниот единствен син, спротивно на уставната определба од член 40 став 1 од Уставот за грижа и заштита на семејството од страна на државата и спротивно на правото за почитување на приватниот и семејниот живот од членот 8 од Европската конвенција за заштита на човековите права.

Според членот 51 од Деловникот на Уставниот суд, секој граѓанин што смета дека со поединечен акт или дејство му е повредено право или слобода утврдени со член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Северна Македонија, може да бара заштита од Уставниот суд во рок од 2 месеци од денот на доставувањето на конечен или правосилен поединечен акт, односно од денот на дознавањето за преземање на дејство со кое е сторена повредата, но, не подоцна од 5 години од денот на неговото преземање.

Во барањето, според членот 52 од Деловникот на Судот, потребно е да се наведат причините поради кои се бара заштита, актите или дејствата со кои тие се повредени, фактите и доказите на кои се заснова барањето, како и други податоци потребни за одлучувањето на Уставниот суд.

Во однос на начинот на кој е сторена повредата на правото, подносителката приложи поединечни акти на јавни институции, односно Решение на Судскиот совет на Република Македонија број 02-200/2 од 19.07.2018 година со кое се одбива барањето на Емилија Илиевска, да и се утврди правото на мирување на судиската функција за време на траењето на мандатот на нејзиниот брачен другар Ј. И. како судија на Европскиот суд за човекови права во Стразбур, Решение на Управниот суд УСПИ бр.10/2019 од 16.10.2019 година, со кое се одбива предлогот на подносителката за заштита на права загарантирани со Уставот и Решение на Врховниот суд на Република Северна Македонија УСПИЖ.бр.17/2019 од 06.05.2020 година, со кое е одбиена жалбата на подносителката против Решението на Управниот суд, како неоснована, со што истото станало правосилно.

Како докази за вмешувањето во правото, подносителката покрај поединечните акти (погоре наведени), презентира и други документи во поткрепа на фактите и аргументите изнесени во барањето за заштита на слободи и права, а од увидот во истите, Судот утврди дека подносителката покажа доволно докази за суштинските факти (prima facie), од кои произлегува основано сомневање дека јавните власти со оспорените поединечни акти, се вмешале во правото на подносителката на барањето, за кои таа истакнува заштита пред Уставниот суд.

Според тоа, од аспект на исполнетоста на условите од членот 51 и членот 52 од Деловникот, за барање за заштита на слободи и права, а тоа е да станува збор за повреда на слободи и права кои се под уставно-судска заштита, бараната заштита да биде во определениот рок од 2 месеци од денот на доставувањето на конечен или правосилен поединечен акт, како и фактите и доказите на кои се заснова барањето, Судот утврди дека во конкретниот случај, исполнети се условите за мериторно постапување по барањето.

9. Согласно член 8 став 1 алинеи 1, 3 и 11 од Уставот на Република Северна Македонија основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот, владеењето на правото и почитување на општоприфатените норми на меѓународното право, се темелни вредности на уставниот поредок на Република Северна Македонија.

Со членот 9 од Уставот е утврдено дека граѓаните на Република Северна Македонија се еднакви во слободите и правата независно од полот, расата, бојата на кожата, националното и социјалното потекло, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба. Граѓаните пред Уставот и законите се еднакви.

Според член 40 став 1 од Уставот на Република Северна Македонија, Републиката му обезбедува посебна грижа и заштита на семејството.

Со член 50 став 1 од Уставот е определено дека, секој граѓанин може да се повика на заштита на слободите и правата утврдени со Уставот, пред судовите и пред Уставниот суд на Република Северна Македонија, во постапка заснована на начелата на приоритет и итност.

Согласно членот 54 од Уставот, слободите и правата на човекот и граѓанинот можат да се ограничат само во случаи утврдени со Уставот и тоа само во време на воена или вонредна состојба, според одредбите на Уставот, при што ограничувањето на слободите и правата не може да биде дискриминаторско по основ на пол, раса, боја на кожа, јазик, вера, национално или социјално потекло, имот или општествена положба. Ограничувањето на слободите и правата, не може да се однесува на правото на живот, забраната на мачење, на нечовечко и понижувачко постапување и казнување, на правната одреденост на казнивите дела и казните како и на слободата на уверувањето, совеста, мислата, јавното изразување на мислата и вероисповеста.

Според членот 118 од Уставот, меѓународните договори што се ратификувани во согласност со Уставот се дел од внатрешниот правен поредок и не можат да се менуваат со закон.

Во членот 1 (обврски за почитување на правата на човекот) од Европската конвенција за заштита на човековите права, се наведува дека „Високите страни договорнички им ги признаваат на сите лица под нивна надлежност правата и слободите утврдени во делот I на оваа Конвенција”.

Со членот 8 (право на почитување на приватниот и семејниот живот) од Конвенцијата е определено дека,

1. Секој човек има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката.
2. Јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање е предвидено со закон и ако претставува мерка која е во интерес на државната и јавната безбедност, економската благосостојба на земјата, заштитата на поредокот и спречувањето на кривични дела, заштитата на здравјето и моралот, или заштитата на правата и слободите на другите, во едно демократско општество.

Со членот 14 (забрана на дискриминација) од Европската конвенција за заштита на човековите права, се наведува дека

„Уживањето на правата и слободите, признати со оваа Конвенција, треба да се обезбеди без никаква дискриминација заснована врз пол, раса, боја на кожата, јазик, вера, политичко или кое и да е друго мислење, национално или социјално потекло, припадност на национално малцинство, материјална положба, потекло по раѓање или кој и да е друг статус”.

Со членот 12 од Универзалната декларација за човековите права, е утврдено дека „Никој не смее да биде изложен на произволно мешање во приватниот живот, семејството, станот или преписката, ниту на напади врз честа и угледот. Секој има право на заштита од законот против вакво мешање или напад”.

Според член 16 став 3 од Универзалната декларација за човековите права „Семејството е природна и основна клетка на општеството и има право на заштита од општеството и државата”.

Со членот 17 од Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права се наведува дека:

1. Никој не може да биде изложен на самоволно или незаконито мешање во неговиот приватен живот, семејството, стан или преписка, ниту на незаконити напади на неговата чест и углед.
2. Секој има право на законска заштита против таквото мешање или напад.

Според член 23 став 1 од Меѓународниот пакт за граѓанските и политичките права „Семејството е природна и основна клетка на општеството и има право на заштита од страна на општеството и државата”.

Од погоре изнесеното произлегува дека институцијата семејство е под посебна заштита со меѓународните акти, а во тој поглед секоја држава, во рамките на своето институционално функционирање и работење, обрнува доволно внимание и грижа кон семејството и семејната заедница, преку имплементација на норми во националното законодавство, а како што впрочем и нашата држава презела позитивни обврски за обезбедување посебна грижа и заштита на семејството со член 40 став 1 од Уставот на Република Северна Македонија.

Уставната определба од член 40 став 1 од Уставот, со кој се гарантира дека Републиката обезбедува посебна грижа и заштита кога е во прашање семејството, таа грижа и заштита државата ја обезбедила низ повеќе закони од националното законодавство од социјалната сфера (семејството, бракот, заштитата на децата и др.), а меѓу кои и преку Законот за работните односи („Службен весник на Република Македонија” број 62/2005, … и 120/2018) во кој законодавецот го регулирал институтот мирување на работниот однос на работникот од семејни причини.

Имено, во член 152 став 3 од Законот за работните односи, законодавецот уредил дека: „на работник чиј брачен другар е упатен на работа во странство во случаите од ставот 1 на овој член, на негово барање, му мирува работниот однос и има право во рок од 15 дена од денот на престанувањето на работата на неговиот брачен другар во странство да се врати на работа кај работодавачот за вршење работи кои одговараат на неговиот степен на стручна подготовка.”

Од содржината на овој законски член, несомнено произлегува која била интенцијата за неговото пропишување, а тоа е овозможување практикување заеднички семеен живот, со цел да им се помогне на членовите на семејството да останат поврзани и успешно да функционираат, што е во контекст на уставната определба за обезбедување на посебна грижа и заштита на семејството од страна на државата.

Поточно, давајќи му предност на семејството, законодавецот го предвидел институтот мирување на работниот однос заради фактичко практикување на семејната заедница, на начин што отсуството од работа, нема да имплицира престанок на работниот однос, од што се согледува дека државата во обезбедувањето на таа грижа, водела сметка за социјалните, економските и приватните состојби и интереси на работникот кога е во прашање семејството, овозможувајќи му на работникот, во определениот законски рок да се врати на работа, а не да го изгуби работното место.

Кај институтот мирување на работниот однос поради упатен брачен другар во странство, преовладува приватната, односно семејната состојба и интереси на работникот и како такви зависат од волјата на вработениот, поточно од неговото барање да ја користи апстрактната можност на овој вид на отсуство заради семејно обединување и со тоа да го конституира субјективното право.

Во конкретниот случај, очекувањата на подносителката, дека по нејзино барање, ќе може да отсуствува од работа, без да и престане работниот однос, туку со мирување на истиот, а заради заедничко живеење со брачниот другар, упатен на должност во Стразбур, каде што живее и нивниот единствен син, не се оствариле.

Во случајов, и покрај тоа што Уставот гарантира грижа и заштита на семејството, и покрај тоа што законодавецот ја имплементирал таа грижа и заштита преку член 152 став 3 од Законот за работните односи, за органот којшто одлучувал по нејзиното барање, како и за судовите кои постапувале по нејзиното барање за заштита на право загарантирано со Уставот и Конвенцијата, членот 152 став 3 од Законот за работните односи во случајот на барателката, не бил применлив, со образложение дека за вработените со судиска професија lex specialis бил Законот за судовите, а lex specialis, не содржел законско решение според кое на подносителката ќе и мирува судиската функција и правата и обврските од работниот однос во судот каде што ја вршела професијата, по основот на кој таа се повикувала.

Според надлежните органи, за судиите меродавен бил Законот за судовите како lex specialis, а тој со членот 53 давал можност за мирување на судиската функција, само доколку таа лично била избрана или именувана за судија во Стразбур, а бидејќи таа не била именувана за судија во Стразбур, туку нејзиниот сопруг, таа не можела да замине во Стразбур да живее со сопругот и синот, игнорирајќи го институтот мирување на работниот однос на работникот од семејни причини од член 152 став 3 од Законот за работните односи, којшто не е ексклузивно уреден само за вршители на одредени професии.

Семејствата подеднакво се под заштита и грижа на Републиката, независно од тоа со каква професија се занимаваат чинителите на семејната заедница.

На овој начин, подносителката е спречена, а поради професијата којашто ја врши, да може да оствари отсуство од работа од семејни причини, со мирување на работниот однос во судот каде што ја врши судиската професија, со единствена цел да оствари заеднички семеен живот со сопругот и синот.

Со ова, надлежните органи коишто постапувале во случајот на подносителката, предизвикале нејзино издиференцирање, односно различно нејзино третирање по основ на професијата којашто ја врши, ставајќи ја во понеповолна положба во однос на останатите граѓани вршители на професии, во поглед на можноста од остварување на регулирано законско право на мирување на работниот однос од семејни причини, со цел фактичко практикување на семејниот живот, што е интенција и цел на законодавецот пропишувајќи го член 152 став 3 од Законот за работните односи.

Ваквиот пристап довел до состојба, на подносителката заради тоа што по професија била судија, да не и се овозможи пристап кон сите права од работен однос како што упатувал членот 59 од Законот за судовите, иако за надлежните органи воопшто не било спорно дека судиите согласно членот 59 од Законот за судовите ги уживаат сите права од работен однос што им припаѓаат според закон.

Поточно, последица на сето тоа е што на подносителката не и се дозволува времено отсуство од работа со мирување на работниот однос и да замине кај семејството, а доколку подносителката би отсуствувала, спротивно на посочените акти со кои тоа не и се дозволува, произлегува дека тоа отсуство би довело до престанок на работниот однос на подносителката во судот каде што таа ја врши судиската функција, со нејзино разрешување, што не е цел, ниту на уставотворецот (член 40 став 1 од Уставот), ниту на законодавецот (член 152 став 3 од Законот за работните односи), односно спротивно на позитивните обврски коишто ги презела државата за обезбедување на грижа, почитување и заштита на семејството и семејните вредности, прокламирани и заштитени и со меѓународните документи на кои државата им пристапила.

Од приложената и прибавена документација, произлегува дека пристапот на органите при одлучувањето кон предметното прашање, бил од аспект на тоа дека членот 53 од Законот за судовите не го регулирал правото коешто подносителката го барала, а Законот за работните односи во кој тоа прашање било регулирано, не бил применлив, бидејќи lex specialis за судиите бил Законот за судовите, без да се впуштат во посебна анализа и оцена во однос на наводите за повреда на правата од Уставот и Конвенцијата на кои се повикувала подносителката. Игнорирањето на уставните и законски норми посветени на институтот семејство, резултира со вмешување во правото на подносителката и наметнување на ограничување во поглед на правата поврзани со институтот семејство како фундаментална вредност на секое општество, чиј суштински елемент е заедничкото живеење на чинителите на семејството.

Меѓутоа, Европскиот суд за човекови права во Стразбур, низ својата практика, јасно укажувал дека, околноста за отсуство на регулатива во националните законодавства со кои се гарантира заштита на одредена слобода или право, не ја ослободува земјата потписничка од одговорност во случај на повреда на слободи и права коишто подлежат под заштита на Конвенцијата и нејзините протоколи.

Дека недостигот на правно пропишана регулатива за остварување на слобода или право, не може да биде прифатливо оправдување за вмешување во правата и слободите на човекот и граѓанинот кои се под заштита на Конвенцијата и нејзините протоколи, се согледува преку ставот на Судот во Стразбур изразен во предметот на X v. Република Македонија, жалба број29683/16. Имено, апликантот, тужителот „Икс“, кој го променил полот, но, не можел административно да ја впише промената поради непостоење на соодветна законска рамка во националното законодавство, се жалел на повреда на членот 8 од Конвенцијата според кој секој човек има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката и јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право.

Во таа насока, Судот во Стразбур посочил на отсуство на регулативна рамка во домашното законодавство, при што заклучил дека (параграф 71) „Во светло на горенаведените размислувања, Судот заклучува дека постои повреда на членот 8 од Конвенцијата поради недостигот на законска рамка со која се обезбедува правото на почитување на приватниот живот на жалителот”.

Аналогно, во случајот на подносителката, околноста што Законот за судовите посебно не го регулирал правото на коешто се повикува подносителката, не го оправдува вмешувањето на јавните власти во правото на секој (вклучително и на подносителката), да се почитува неговото семејство и правата коишто произлегуваат од институтот семејство, коешто е под посебна грижа и заштита со член 40 став 1 од Уставот на Република Северна Македонија и членот 8 од Европската конвенција за заштита на човековите права.

Ова дотолку повеќе што законодавецот, пропишал норма во закон, односно член 152 став 3 од Законот за работните односи, преку која Републиката ја обезбедува обврската за грижа и заштита на семејството, гарантирана со член 40 став 1 од Уставот, со што се согледува дека државата презела позитивни обврски во своето национално законодавство за обезбедување на правата на човекот и граѓанинот заштитени со Конвенцијата и нејзините протоколи, меѓутоа, ефектот од правната регулација на правозаштитните норми од сферата на слободите и правата на човекот и граѓанинот, се согледува исклучиво преку нивната фактичка реализација.

Според прифатениот принцип на ефективна заштита, практикуван од страна на Европскиот суд за човекови права во Стразбур, не е доволно државата преку нормите во националното законодавство само да утврди гаранции за заштита на слободи и права, туку државата има обврска истите доследно да ги почитува и да се грижи за нивна целосна реализација и ефективност. Согласно обврската за почитување на слободите и правата на човекот и граѓаните, државата и нејзините органи треба да се воздржуваат самите тие да не извршат некаква повреда на правото. Согласно принципот на ефективност, обврските треба да се толкуваат на начин на кој најдобро би се заштитило едно лице. Овој пристап најчесто се користи од страна на ЕСЧП во случаи кога одлучува дали определена одредба е применлива, или дали постои повреда на одредба која е јасно применлива.

Членот 1 од Конвенцијата (обврска за почитување на правата на човекот), уредува дека „високите страни договорнички им ги признаваат на сите лица под нивна надлежност правата и слободите утврдени во делот I на оваа Конвенција”. Поточно, согласно член 1 од ЕКЧП, државите се должни, во рамки на нивната надлежност, на сите лица да им ги обезбедат правата и слободите предвидени со Конвенцијата и нејзините протоколи.

Забележително е дека во постапките пред судовите, пред кои подносителката побарала заштита на повредени права гарантирани со член 40 став 1 од Уставот и член 8 став 1 од Конвенцијата, надлежните органи, воопшто не се впуштиле, односно случајот на подносителката, воопшто не бил разгледуван и опсервиран во светло на Уставот, законите и меѓународните договори ратификувани во согласност со Уставот и практиката на Европскиот суд за човекови права во Стразбур.

Со членот 2 од Законот за судовите („Службен весник на Република Македонија” број 58/2006, 35/2008, 150/2010, 83/2018, 198/2018, 96/2019) којшто се однесува на заштита на човековите права, е определено дека: (1) Судовите судат и своите одлуки ги засноваат врз основа на Уставот, законите и меѓународните договори ратификувани во согласност со Уставот. (2) Судиите во примената на правото ги заштитуваат човековите слободи и права.

Со членот 3 од Законот за судовите се наведува дека, целите и функциите на судската власт опфаќаат:

-непристрасно применување на правото независно од положбата и својството на странките;
-заштита, почитување и унапредување на човековите права и основни слободи;
-обезбедување еднаквост, рамноправност, недискриминација по кој било основ; и
-обезбедување правна сигурност врз основа на владеење на правото.

Во членот 5 од Законот за судовите се наведува дека (1) Пред судовите се заштитуваат слободите и правата на човекот и граѓанинот и правата на другите субјекти во Република Македонија. (2) На граѓаните и другите правни субјекти им се гарантира судска заштита во однос на законитоста на поединечните акти на органите на државната управа или организации и други органи што вршат јавни овластувања.

Членот 18 од Законот за судовите се однесува на задолжителната примена на европската јуриспруденција.

Имено според член 18 ставови 4 и 6 од Законот за судовите:
…
(4) Кога судот смета дека примената на законот во конкретниот случај е во спротивност со одредбите на меѓународен договор ратификуван во согласност со Уставот ќе ги примени одредбите од меѓународниот договор, под услов тие да можат директно да се применат.
(6) Судот при одлучувањето е должен да ги применува ставовите изразени во конечни пресуди на Европскиот суд за човекови права.

Меѓутоа од содржината на посочените акти, а и од одговорите на органите коишто постапувале во случајот на подносителката, не може да се согледа правна анализа и елаборација во поглед на поставеното прашање.

Во оваа смисла, Уставниот суд, разгледувајќи ги аргументите на подносителката за нејзино нееднакво, различно, односно понеповолно третирање пред Уставот и законите, во однос на друго лице кое е во споредлива ситуација, забележува дека при одлучувањето пред институциите, не се водело сметка за принципот на еднаквост на граѓаните пред Уставот и законите, кој принцип подразбира подеднакво третирање на лицата кои се во иста или слична правна ситуација.

Имено, од приложената документација се согледува дека, согласно истите законски одредби на кои и сега се повикувала подносителката, и за ист случај како и сега подносителката, претходно, друго лице, исто така судија, остварило мирување на судиската функција, односно на правата и обврските од работниот однос во судот каде што ја вршело судиската професија, за да може да замине да живее кај брачен другар кој бил упатен на должност во странство, за разлика од сега подносителката која се уште не може да замине да живее со сопругот и синот.

Од ова може само да се констатира различно третирање на подносителката во споредлива ситуација, која, иако е исто така судија, која исто така бара мирување на судиската функција и мирување на правата и обврските од работниот однос во судот каде што ја врши судиската професија, по истите одредби по содржина, како од Законот за судовите, така и од Законот за работните односи, таа не може да го оствари истото тоа право споредбено со друго лице.

Ваквите околности на случајот, според Уставниот суд, не го обезбедуваат уставниот принцип од член 9 став 2 од Уставот, според кој граѓаните се еднакви пред Уставот и законите, при што во случајот на подносителката, најде повреда на цитираната уставна одредба, поради нееднаков третман во однос на друго лице, во споредлива ситуација.

Во контекст на наведеното, ценет беше одговорот даден од Управниот суд дека, иако Законодавно-правната комисија по истото прашање заклучила дека Законот за работните односи е применлив и за судиите, меѓутоа според Управниот суд, во случајот на подносителката, не можело да се примени Законот за работните односи, бидејќи имало промена во Законот за судовите, со пропишувањето на членот 53 од Законот за судовите кој бил lex specialis, меѓутоа според Уставниот суд ваквите наводи не можат да се сметаат како оправдана причина за вмешување во правото на подносителката, за што погоре, Уставниот суд изнесе елаборација.

Во врска со вакви прашања, Судот во Стразбур, редовно потсетува дека јавните власти се должни да се грижат за правната сигурност односно да се грижат за еднаква примена на законите во правните работи кои се засновуваат на иста или слична фактичка состојба. Според Судот во Стразбур, иако поранешни одлуки строго не го обврзуваат јавниот орган, тој мора да води сметка за нив во текот на одлучувањето. Станува збор за еден вид оправдано очекување на граѓаните, кое подразбира правна сигурност, предвидливост, забрана за арбитрарност и недискриминација во постапката на одлучување.

Ова може да се согледа во предметот на Судот во Стразбур, Стоилковска против Република Македонија (жалба бр.29784/07), каде жалителката се жалела на повреда на членот 6 од Конвенцијата, со наводи дека нејзиниот случај бил одлучен спротивно на оние во кои биле инволвирани нејзините колеги, и покрај фактот дека се однесувале на идентични прашања на факти и право.

Во својот одговор, Владата се повикала на околности во смисла дека имало развој во јуриспруденцијата којшто се рефлектирал во случајот на жалителката, како и дека тоа што конечната пресуда во случајот на жалителката била различна од оние кои се однесувале на нејзините колеги, кои биле донесени порано, не укажува дека има неконзистентен судиски пристап кој довел до судска несигурност.

Ставот на Судот во Стразбур по ова прашање е следниот:

„Во врска со ова, Судот повторува дека правото на правично судење мора да се толкува во светло на преамбулата на Конвенцијата, која го прогласува владеењето на правото како дел од заедничкото наследство на договорните страни. Еден од фундаменталните аспекти на владеењето на правото е принципот на правна сигурност (види Brumărescu v. Romania [GC], бр. 28342/95, став 61, ECHR 1999-VII) (параграф 39).

Спротивставените одлуки во слични случаи одлучувани од страна на ист суд, кој, дополнително, е и суд кој е крајна инстанца по прашањето, може, во отсуство на механизам кој обезбедува конзистентност, да го повреди тој принцип и оттука да ја намали јавната доверба во правосудството (види Beian v. Romania (бр. 1), бр. 30658/05, §§ 36-39, ECHR 2007-XIII; Tudor Tudor, цитирана погоре, § 29; и Spaseski and others v. Republic of Macedonia (одлука), бр. 15905/07, 27 септември 2011), која доверба е една од основните компоненти на држава која е заснована на владеењето на правото (параграф 40).

Конечно, Судот повторува дека не е негова задача да го зазема местото на домашните судови. Примарно е на националните власти, судовите, да ги разрешуваат проблемите со толкувањето на домашното законодавство (види, помеѓу повеќе авторитети, Brualla Gómez de la Torre v. Spain, 19 декември 1997, § 31, Извештаи за пресуди и одлуки 1997-VIII). Како тоа е така, Судот нема да го доведува во прашање толкувањето на домашното право од страна на националните судови, освен во случај на очигледна арбитрарност (види, mutatis mutandis, Ādamsons v. Latvia, бр. 3669/03, § 118, 24 јуни 2008), со други зборови, кога гледа дека домашните судови во одреден случај го примениле законот очигледно погрешно со цел да постигнат арбитрарен заклучок (види, mutatis mutandis, Farbers and Harlanova v. Latvia (одлука), бр. 57313/00, 6 септември 2001, и, иако во контекст на членот 1 од Протоколот 1, Beyeler v. Italy [GC], бр. 33202/96, § 108, ECHR 2000-I) (параграф 41).

Судот понатаму забележува дека домашното право обезбедува механизам за отстранување на судиските неконзистентности. Во врска со тоа Судот потенцира дека разрешувањето на конфликтната пракса треба примарно да биде на националните судови отколку на меѓународен суд (параграф 48).

Судот во Стразбур заклучил: Во светло на наведеното, Судот смета дека жалителката била соочена со флагрантна неконзистентност во примената на домашното право што може само да го поткопа кредибилитетот на судовите и да ја ослабне јавната доверба во судскиот систем. Апелациониот суд, во својата пресуда од 23 ноември 2006, не дал никакво разумно објаснување за оваа дивергентност која резултирала во неоправдана рестрикција на правото на правично судење на жалителката. Во отсуство на механизам да ја отстрани оваа неконзистентност, Судот наоѓа дека пресудата на Апелациониот суд од 23 ноември 2006 е спротивна на принципот на правна сигурност според членот 6 од Конвенцијата. (параграф 49)”

Во случајот Genovese против Малта, апликантот се жалел дека јавните власти го одбиле неговото барање да добие државјанство врз основа на натурализација. Судот во Стразбур нашол повреда на членот 8 (право на почитување на приватниот и семејниот живот) од Конвенцијата.

Европскиот суд за човекови права во Стразбур заклучил дека иако одредбата не го гарантирала правото за стекнување одредено државјанство, не може да се исклучи дека произволното одбивање на барањето за државјанство може, во одредени околности, да отвори прашања врз основа на членот 8 од Конвенцијата поради влијанието на таквото одбивање врз аспектот на социјален идентитет на димензијата на приватен живот заштитен со таа одредба. Судот утврдил дека признавањето на правниот граѓански статус на поединецот спаѓа во рамките на опсегот на членот 8 и дека одредбата е применлива, на пример, за случаи поврзани со вработување: отпуштање од работно место во приватен сектор и ограничувања при вработување, наметнати со закон, на поранешни членови на тајни служби, се сметаат за релевантни при разгледување на правото на почитување на приватниот живот.

Од оваа судска пракса на Судот во Стразбур, произлегува дека, и во случај законот да не гарантира одредено право, произволното одбивање на правото, може да го отвори прашањето врз основа на членот 8 од Конвенцијата ако таквото одбивање допира до приватниот и семеен живот.

Во конкретниот случај, неспорно е дека членот 8 од Конвенцијата е применлив во случајот на подносителката бидејќи со произволното одбивање на барањето, односно непримената на член 152 став 3 од Законот за работните односи, исклучиво уреден во насока на грижа и поддршка на фактичкото живеење на семејната брачна заедница (брачни другари) и воопшто фактичко живеење на чинителите на семејната заедница (родители и деца), според Уставниот суд, тоа го отвора прашањето од членот 8 (право на почитување на приватниот и семејниот живот) од Конвенцијата во чиј опсег спаѓа и правото на семејно обединување.

Понатаму, со одбивателните акти на посочените органи, произлегува дека подносителката, не само што е нееднакво третирана и ставена во понеповолна положба во однос на друго лице во споредлива ситуација, туку произлегува дека таа е ставена во положба на дискриминирано лице по основ на професијата којашто ја врши, бидејќи професијата во суштина е основот од кој тргнале надлежните органи наведувајќи дека за подносителката по професија судија, релевантен бил Законот за судовите, игнорирајќи го Законот за работните односи, што резултира со одбивање на барањето на подносителката да и се овозможи обединување со семејството што е интенција на член 152 став 3 од Законот за работните односи, со што таа е спречена во можноста да оствари право, како и сите останати вработени со различни професии од јавниот и приватниот сектор.

Како последица на посочените акти, подносителката е издиференцирана во однос на останатите граѓани вршители на професии, со оглед дека за останатите граѓани ќе важат општите одредби од Законот за работните односи, а со тоа, подносителката како вработена во судски орган е лишена од привилегијата заради професијата којашто ја врши, да може исто како и останатите вработени во другите органи на јавната власт, како и вработените приватниот сектор, да и мирува работниот однос додека остварува семеен живот со брачен другар упатен на работа во странство.

Ваквиот став на посочените органи според Уставниот суд, и генерално го покренува и го доведува во прашање принципот на еднаквост и забрана на дискриминација, имајќи предвид дека по ниту една заштитена карактеристика, а со тоа, ниту по основ на професијата не може да се прави разлика помеѓу граѓаните во поглед на правото на семејство и семеен живот. Со други зборови, преку случајот на подносителката една цела група граѓани по професија судии, се ставаат во неповолна положба заради професијата којашто ја вршат, во однос на сите други граѓани вршители на други професии, во поглед на ползување на правото на семејство и семејната заедница.

Остварувањето на човековите права и почитувањето на принципот на недискриминација претставуваат темелна вредност на едно демократско општество.

Со членот 9 од Уставот на Република Македонија се гарантира еднаквоста на граѓаните пред Уставот и законите. Ставот 1 од истиот член гарантира дека граѓаните се еднакви во слободите и правата независно од полот, расата, бојата на кожата, националното и социјалното потекло, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба.

Според членот 54 од Уставот, слободите и правата на човекот и граѓанинот можат да се ограничат само во случаи утврдени со Уставот и тоа само во време на воена или вонредна состојба, според одредбите на Уставот, при што ограничувањето на слободите и правата не може да биде дискриминаторско по основ на пол, раса, боја на кожа, јазик, вера, национално или социјално потекло, имот или општествена положба. Ограничувањето на слободите и правата, не може да се однесува на правото на живот, забраната на мачење, на нечовечко и понижувачко постапување и казнување, на правната одреденост на казнивите дела и казните како и на слободата на уверувањето, совеста, мислата, јавното изразување на мислата и вероисповеста.

Според членот 14 (забрана на дискриминација) од Европска конвенција за заштита на човековите права,

“Уживањето на правата и слободите пропишани со Конвенцијата ќе биде обезбедено без дискриминација по ниту еден основ, како пол, раса, боја, јазик, религија, политичко или друго мислење, национално или социјално потекло, поврзаност со национално малцинство, сопственост, раѓање или друг статус.“

Начелото на забрана на дискриминација согласно Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи, значи одлучувањето на органите на јавната власт по барања за остварување на слобода или право, мора да се врши без никакви разлики и дискриминација по однос на пол, раса, боја на кожата, јазик, вера, политичко или друго мислење, национално или социјално потекло по раѓање или кој и да е друг статус.

Во случајот Konstantin Markin protiv Rusije [GC] – 30078/06, Судот во Стразбур нашол повреда на членот 14 од Конвенцијата (забрана за дискриминација) во врска со членот 8 (право на почитување на приватниот и семејниот живот) од Конвенцијата. Во тој предмет, според националното законодавство, право на тригодишно отсуство за грижа на малолетни деца, како и на месечен надоместок во вид на одреден дел од плата, било уредено само за родителите кои се цивилни лица и на женскиот воен персонал, додека такво право не било предвидено за машкиот воен персонал. Апликантот до надлежните органи поднел барање да му се одобри родителското отсуство за да може да се грижи за малолетните деца, но барањето му било одбиено со образложение дека за тоа не постои основ во внатрешното право.

Судот во Стразбур, заклучил дека родителско отсуство и родителски додатоци спаѓаат во опсегот на членот 8 од Конвенцијата, бидејќи тие го подобруваат семејниот живот и нужно се рефлектираат на начинот на организирање на животот. Затоа, членот 14 од Конвенцијата (заедно со членот 8) може да се примени во овој случај. Мажите се во аналогна состојба со жените кога станува збор за родителско отсуство (за разлика од породилното отсуство), како и кога станува збор за паричен надоместок што се дава за време на родителско отсуство. Според мислењето на Судот, ваквото општо и автоматско ограничување што се применува на група луѓе врз основа на нивниот пол го надминува прифатливиот лимит на внатрешната дискреција на една држава.

Според ставот 1 на членот 8 од Конвенцијата, секој човек има право на почитување на неговиот приватен и семеен живот, домот и преписката, а според ставот 2 на членот 8 од Конвенцијата е предвидено дека јавната власт не смее да се меша во остварувањето на ова право, освен ако тоа мешање е предвидено со закон и ако претставува мерка која е во интерес на државната и јавната безбедност, економската благосостојба на земјата, заштитата на поредокот и спречувањето на кривични дела, заштитата на здравјето и моралот, или заштитата на правата и слободите на другите, во едно демократско општество.

Гаранцијата за заштита на семејството во случај на мешање на јавните власти во правото на почитување на приватниот и семејниот живот на граѓанинот, ниту со меѓународните акти, ниту со Уставот на Република Северна Македонија, не е условена со никаков статус или припадност на чинителите на семејната заедница. Вработените кои вршат судиска професија се во аналогна состојба со вработените кои вршат други професии кога станува збор за семејството и неговата заштита. Професијата на вработените не може да биде основа за различниот третман во поглед на правото на семејство. Оваа заштита може да подлежи само на оние ограничувања децидно наведени во Уставот и Конвенцијата.

Од погоре наведената практика на Европскиот суд за човекови права, произлегува дека отсуството на законска регулатива во националните законодавства во поглед на заштитените слободи и право со Конвенцијата и нејзините протоколи, не може да биде оправдување за исклучување на човекот и граѓанинот од уживање на право кое е предмет на конвенциско уредување и заштита, само заради тоа што одредено право не е регулирано во домашното законодавство на националната држава, бидејќи со самото потпишување на Конвенцијата и останатите меѓународно документи, секоја земја потписничка презела гаранции дека истите ќе бидат почитувани.

Имено, прифатливи ограничувања на овие права би биле само оние коишто се предвидени со закон и се неопходни во едно демократско општество, во согласност со легитимните цели предвидени во вториот став на членот 8 од Конвенцијата.

Во конкретниот случај, согласно конвенциското право на секој да му се почитува приватниот и семејниот живот од членот 8 од Конвенцијата, државата со член 40 став 1 од Уставот на Република Северна Македонија, утврдува обврска за посебна грижа и заштита на семејството, ефектуирана преку член 152 став 3 од Законот за работните односи, посветен на мирување на работниот однос на работникот од семејни причини, но дека истата не е исполнета. При ова, одредба со која на лице вршител на судиска функција му′ се забранува мирување на работниот однос заради упатен брачен другар во странство, не е предвидена со закон, со ова Уставниот суд смета дека Судскиот совет и Управниот суд, произволно одбиле да го применат член 152 став 3 од Законот за работните односи.

Според воспоставената судска практика на Судот во Стразбур, поимот неопходност подразбира дека мешањето одговара на неопходната општествена потреба и, особено, дека е пропорционално на легитимната цел кон којашто се стреми, имајќи го предвид правичниот баланс што треба да се воспостави помеѓу релевантните конкурентски интереси.

Во конкретниот случај, Уставниот суд констатира попречување во правото на подносителката да се почитува нејзиниот приватен и семеен живот. Ова од причини што според Судот, одбивањето на барањето на подносителката за мирување на судиската функција за времетраење на должноста на нејзиниот брачен другар во странство, претставува мешање во нејзиното право да се почитува нејзиниот „приватен и семеен живот“.

Членот 8 од Конвенцијата го заштитува правото на воспоставување и развивање на семејни односи со членовите на семејството, брачниот другар и децата. Во оваа смисла правото на заедничко живеење на чинителите на семејната заедница е дел од концептот приватен и семеен живот. Соодветно на ова, спорните акти на надлежните органи значат мешање во приватниот и семеен живот на подносителката. Ова мешање според Судот, е спротивно на член 8 став 1 од Конвенцијата, освен ако за тоа има оправдување според став 2 од член 8 како „предвидено со закон“, при остварување на една или повеќе од легитимните цели наведени таму, и ако е „потребно во едно демократско општество“ за да се исполни односната цел или цели.

Според мислењето на Уставниот суд, одлучувачки елемент во конкретниот случај е правното сфаќање кон постојните прописи во поглед на правата на лицата кои вршат судиска професија којашто подносителката ја врши. Меѓутоа, според Судот, мора да се имаат во предвид најдобрите интереси на членовите на семејството, а бидејќи најдобрите интереси на семејството е фактичко практикување на семејната заедница тоа ја вклучува и обврската да се овозможи непречено отсуство кое нема да подразбере губење на работното место, туку мирување на работниот однос. Поврзано со ова, Уставниот суд смета дека членот 8 од Конвенцијата ја поставува целта кон која треба да се стреми општеството, а тоа е почитување на приватниот и семејниот живот, а ваквата цел нема да се постигне со прекинување на семејните врски помеѓу чинителите на семејната заедница, поради одвоениот живот помеѓу брачните другари и децата, па со тоа Судот смета дека надлежните органи не ги зеле доволно предвид овие согледувања, односно воопшто не ги зеле во предвид, иако биле посочувани.

Уставниот суд, не е убеден со аргументот на надлежните органи, во врска со тоа дека Законот за работните односи, не бил применлив и не треба да се земе во предвид. Имено, точно е дека Законот за судовите во членот 53, го уредува мирувањето на судиската функција, но, не е точно дека тој е правно дизајниран во смисла овој институт да ја стесни примената на член 152 став 3 од Законот за работните односи, со кој се уредува мирување на работниот однос на работникот од семејни причини.

Според Уставниот суд, ова е во спротивност со процената на упатен брачен другар во странство и со процената на постоење на семеен живот, во рамките на значењето на членот 8 од Европската конвенција за заштита на човековите права. Со самиот факт на уредувањето на член 152 став 3 од Законот за работните односи, во однос на кој законодавецот не утврдил никакви рестрикции во поглед на работниците на кои се однесува, во ваков случај, разумно се очекува семејството да води семеен живот во државата каде што е упатен брачниот другар на работникот, за што законодавецот и го уредил овој законски член, а во случајов подносителката е спречена да се придружи на семејството, сопругот и синот.

Оттука, Уставниот суд не гледа простор во кој би се согледало какво и да е оправдување за вмешување на јавните власти во правото на кое се повикува подносителката, дотолку повеќе што вакво право остварило друго лице судија. Фактите настанати со конечната одлука е неможност подносителката со мирување на работниот однос да оствари отсуство, поради заеднички живот со своето семејство, што неспорно упатува дека ваквиот потег, а без правото да и мирува работниот однос, би имало трајни импликации во однос на нејзиното работно место, по враќањето на семејството, што не е цел ниту на Уставот кога гарантирал дека Републиката ќе се грижи и ќе го штити семејството, а и на законодавецот уредувајќи го член 152 став 3 од Законот за работните односи.

Во конкретниот случај, образложението со кое надлежните органи го оправдуваат ограничувањето подносителката да може да оствари заеднички семеен живот, според Судот, не спаѓа во доменот на мерките поради кои јавните власти можат да се вмешаат во правото, односно не претставува неопходна мерка којашто е во интерес на државната и јавната безбедност, економската благосостојба на земјата, заштитата на поредокот и спречувањето на кривични дела, заштитата на здравјето и моралот, или заштитата на правата и слободите на другите, во едно демократско општество.

Од доставените одговори на посочените органи, нема уверување дека мешањето послужило за легитимна цел, имено за „заштита на јавниот ред и спречување на кривични дела“ итн.

Поточно, образложението за причините за вмешување во правото на подносителката на барањето, од страна на јавните власти, не може да се прифатат како легитимни, а со тоа ниту дека мешањето е неопходна мерка во едно демократско општество, поради што Уставниот суд, утврди дека од страна на посочените органи на јавната власт, се пречекорени дозволените ограничувања предвидени во член 8 став 2 од Европската конвенција за заштита на човековите права и целите поради кои истите се предвидени.

10. Оттука, имајќи ги предвид позитивните обврски коишто ги презела државата со член 40 став 1 од Уставот според кој Републиката му обезбедува посебна грижа и заштита на семејството, член 152 став 3 од Законот за работните односи, којшто исклучиво е уреден во насока на грижа и поддршка на фактичкото заемно живеење на чинителите на семејството (брачни другари и деца), имајќи предвид дека грижата и заштитата на семејството не може да биде предмет на ограничување од аспект на статусот или припадноста на чинителите на семејството (во случајов околноста што подносителката е судија по професија), како и имајќи предвид дека еден од фундаменталните аспекти на владеењето на правото е принципот на правна сигурност на човекот и граѓанинот, како и имајќи предвид дека остварувањето на човековите права и почитувањето на принципот на недискриминација претставуваат темелна вредност на едно демократско општество, Уставниот суд, во случајот на лицето Емилија Илиевска од Скопје, утврди повреда на член 8 став 1 алинеи 1, 3 и 11 и членот 9 од Уставот на Република Северна Македонија и членот 14 од Европската конвенција за заштита на човековите права, а во врска со член 40 став 1 од Уставот и членот 8 од Конвенцијата. Одлуката во точка 3, Судот ја донесе врз основа на членовите 56 и 82 од Деловникот на Уставниот суд.

11. Тргнувајќи од сето погоре изнесено, Судот одлучи како во точките 1, 2 и 3 од Одлуката.

12. Оваа одлука Судот ја донесе со мнозинство гласови во состав од претседателот на Судот, Сали Мурати и судиите: Насер Ајдари, Елена Гошева, Никола Ивановски, Јован Јосифовски, д-р Осман Кадриу, д-р Дарко Костадиновски и Вангелина Маркудова.

У.бр.230/2020
12 ноември 2020 година
Скопје

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Северна Македонија
Сали Мурати

Издвоено мислење по предметот У.бр.230/2020

Издвоено мислење по предметот У.бр.230/2020