Уставниот суд на Република Северна Македонија, врз основа на членот 110 од Уставот на Република Северна Македонија и членот 71 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992 и „Службен весник на Република Северна Македонија“ број 202/2019 и 256/2020) на седницата одржана на 24 февруари 2021 година, донесе
Р Е Ш Е Н И Е
1. НЕ СЕ ПОВЕДУВА постапка за оценка на уставноста на член 353 став 5 од Кривичниот законик („Службен весник на Република Македонија“ број 37/1996, 80/1999, 4/2002, 43/2003, 19/2004, 81/2005, 60/2006, 7/2008, 139/2008, 114/2009, 51/2011, 135/2011, 185/2011, 142/2012, 166/2012, 55/2013, 82/2013, 14/2014, 27/2014, 28/2014, 115/2014, 132/2014, 160/2014, 199/2014,196/2015,226/2015, 97/2017 и 248/2018).
2. Еленко Миланов од Скопје, до Уставниот суд поднесе иницијатива за поведување постапка за оцена на уставноста на одредбата од Кривичниот законик означена во точката 1 од ова решение.
Според наводите во иницијативата, Уставот во член 8 став 1 алинеја 3 пропишувал дека една од темелните вредности на уставниот поредок на Република Северна Македонија е владеењето на правото.
Еден од механизмите за спречување на арбитрарност во постапувањето на властите, а со тоа и спроведување на принципот на владеење на правото како темелна вредност на уставниот поредок, е начелото на определеност на законските битија, односно обврската законодавецот да пропишува јасни, прецизни и цврсти описи на кривичните дела и на сите претпоставки за нивно казнување. Законското битие и сите претпоставки за казнивоста треба да бидат определени така што за секој граѓанин, вклучувајќи ги тука и службените лица што го применуваат законот, треба да биде сосема јасно кое поведение и под кои претпоставки доаѓа под удар на законот. Законодавецот не смее да посега по премногу општи, неопределени и растегливи описи на казненото дело.
Во иницијативата се наведува дека токму таква е одредбата од член 353 став 5 од Кривичниот законик. Имено, овој став инкриминира искористување на службената положба или овластување на службеното лице при вршење на јавни набавки иако согласно Законот за јавни набавки, службеното лице како одговорно лице има крајно лимитирана улога која е сведена на обврска при изборот на најповолна понуда да го прифати извештајот на Комисијата за јавни набавки при органот со кој раководи службеното лице, освен ако утврди дека предлогот за избор на најповолна понуда е изготвен во спротивност со одредбите од Законот (член 142 став 5 од Законот за јавни набавки). Согласно Законот за јавни набавки, Комисијата за јавни набавки е главен носител на сите активности во постапката за јавни набавки.
Следствено, имајќи ги предвид надлежностите на Комисијата од една страна и надлежностите на службеното лице од друга страна, не е јасно кое поведение на службеното лице го доведува истото во судир со законот. Имено, член 353 став 5 од КЗ санкционира поведение кое не може да се прецизира, со оглед на фактот што службеното лице не учествува во постапката за јавна набавка и освен финално потврдување на набавката нема никакви ингеренции во истата, ниту пак може активно да учествува во истата. Оттука, во услови кога во Законот за јавни набавки не постојат одредби коишто го опишуваат поведението кое се очекува од службеното лице, член 353 став 5 од КЗ наметнува санкции за таквото поведение на службеното лице кое никаде не е дефинирано и истото не може да се претпостави. Имено, согласно ваквата регулатива на член 353 став 5 од КЗ, од службеното лице се очекува да претпостави дека постои можност во одредена постапка за јавна набавка која опфаќа повеќе фази, која може да трае со месеци и во која се вклучени повеќе стручни лица од Комисијата, се провлекла некаква незаконитост, како резултат на која службеното лице треба да одбие да го прифати предлогот на Комисијата за избор на најповолна понуда и со тоа да ја преземе целокупната одговорност за евентуалната незаконитост. Во институции со голем број на постапки за јавни набавки, уште повеќе се мултиплицираат основите за казнување на службеното лице за поведенија кои никаде не се дефинирани. Впрочем, токму и затоа законодавецот во Законот за јавни набавки пропишал постоење на Комисија која ќе се грижи за законитоста на постапката за јавни набавки со таксативно и прецизно наведени обврски и задолженија на членовите на комисијата од кои лесно може да се претпостави со какво поведените членот на Комисијата може да дојде во судир со законот.
Во поглед на вториот дел од одредбата од член 353 став 5 од КЗ, истата остава простор за арбитрерност или произволно толкување од страна на властите за постоење на штета на Буџетот на Република Северна Македонија или други средства на државата во поглед на која било политичка одлука за реализација на определен проект. Имено, поимот „штета на средства од буџет, од јавни фондови или од други средства на државата“ е непрецизен и ваквата одредба е преопшта со оглед на тоа што остава простор за кој било проект за кој што се исплатени средства од буџетот да се интерпретира како одлука која нанела штета на државата, под образложение дека истиот не бил приоритетен или дека бил предимензиониран и со тоа било загрозено нормалното работење на соодветната институција.
За остварување на принципот на владеење на правото, од особено значење е постигнување на оптимален баланс помеѓу индивидуалното и јавното добро.
Ваквиот баланс помеѓу индивидуалното добро и јавниот интерес се имплементира преку системот на санкции, кој налага санкцијата (казната) да биде справедлива. Справедливоста подразбира пропорционалност меѓу тежината на казненото дело, степенот на вина и слободата и правото што му се одзема или ограничува на сторителот. Тежината на казненото дело е условена од видот на заштитеното добро кое е повредено.
Во Уставот и во Кривичниот законик, заштитените добра се позиционирани започнувајќи од добрата/правата кои се највисоко рангирани во општеството. Оттука, не случајно Уставот како највисоко рангирано право на кое му дава заштита е правото на живот (член 10), како основно и најзначајно право на човекот. И Кривичниот законик го следи истиот систем на вредности и затоа посебниот дел од КЗ започнува со главата „Кривични дела против животот и телото“, односно со кривичното дело „убиство“, пропишано со член 123 од КЗ. Значи, од поглавјата на КЗ, со кои се врши заштита на различни добра, заштитата на животот го зазема првото место на хиерархијата на заштитени добра. Кривичните дела против службената должност, се наоѓаат на дури 17 место во хиерархијата на заштитени добра и оттука, за очекување е дека и системот на санкции, односно висината на казната за повреденото добро, ќе ја следи „ваквата ранг листа“.
Со измените и дополнувањата на КЗ преку вметнување на нов став (5) во членот 353 во 2004 година („Службен весник на Република Македонија“ бр.19/2004) и со зголемување на минималната казна од 4 на најмалку 5 години со измените во 2009 година („Службен весник на Република Македонија“ бр.114/2009), се изврши повреда на пропорционалноста на тежината на казненото дело со степенот на вина и со правото на слобода што му се одзема/ограничува на сторителот. На овој начин, санкцијата за ова кривично дело се изедначува со кривичното дело „убиство“ и покрај тоа што добрата коишто се заштитуваат со овие кривични дела не можат да бидат споредувани.
Со ваквата одредба, исто така се дава повисок приоритет (повисока заштита) на државната сопственост (средствата на буџетот), отколку на приватната сопственост (загарантирана со Уставот во член 30), со оглед на тоа што за кривичното дело кражба (член 235 од КЗ) е пропишана парична казна или казна затвор до три години. Дури и за квалификуваното дело „тешка кражба“ на предмети од големи размери (член 236 став 3), распонот на казната е од три до 10 години затвор, значи значително помалку отколку што е пропишано со член 353 став 5 од КЗ.
Согласно член 32 од Кривичниот законик, целта на казната покрај остварување на правдата е спречување на сторителот да врши кривични дела и негово превоспитување (специјална превенција), како и воспитно да се влијае врз другите да не вршат кривични дела (генерална превенција). Во конкретниот случај нејасно е зашто генералната превенција за едно кривично дело од областа на економски криминал, како што е „злоупотреба на службената положба и овластување“ е потребно да биде остварена со подеднакво висока казна како и за кривичното дело „убиство“ и колку ваквата казнена политика е во согласност со принципот на владеење на правото, со оглед на фактот што висината на казната не е пропорционална на стореното дело, односно јавниот интерес којшто се штити со оваа казна, не е избалансиран со висината на казната со која се ограничува/одзема правото на слобода на индивидуата. Ова дотолку повеќе што идејата за казната има објаснување само во светлина на правото на жртвата.
Во конкретниот случај законодавецот преку висината на казната за делото „злоупотреба на службената положба и овластување“ прави знак на равенство помеѓу загуба на живот и оштетување на буџет (кое само по себе е прилично растеглива категорија која тешко може да се прецизира и квантифицира), и на тој начин се нарушува рамнотежата на казната, се нарушува справедливоста на системот на санкции и се прави дисбаланс помеѓу индивидуалното добро и јавниот интерес на штета на индивидуалното добро.
Од овие причини со иницијативата се предлага Судот да поведе постапка за оценка на уставноста на оспорената одредба од Кривичниот законик, а до донесување на конечна одлука да изрече времена мерка согласно членот 27 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија, односно да донесе решение за запирање на извршување на поединечните акти или дејствија што се преземени врз основа на оспорената законска одредба.
3. Судот на седницата утврди дека членот 353 од Кривичниот законик е систематизиран во посебниот дел од Законот, во глава триесетта, со поднаслов „Злоупотреба на службената положба и овластување“ и гласи:
(1) Службено лице кое со искористување на својата службена положба или овластување, со пречекорување на границите на своето службено овластување или со неизвршување на својата службена должност ќе прибави за себе или за друг некаква корист или на друг ќе му нанесе штета, ќе се казни со затвор од шест месеци до три години.
(2) Ако сторителот на делото од став 1 ќе прибави поголема имотна корист или ќе предизвика поголема имотна штета или потешко ќе ги повреди правата на друг, ќе се казни со затвор од шест месеци до пет години.
(3) Ако сторителот на делото од став 1 прибави значителна имотна корист или нанесе значителна штета, сторителот ќе се казни со затвор од најмалку три години.
(4) Со казна од ставовите 1, 2 и 3 ќе се казни и одговорно лице, одговорно лице во странско правно лице што има претставништво или врши дејност во Република Македонија или лице што врши работи од јавен интерес, ако делото е сторено во вршење на неговото посебно овластување или должност.
(5) Ако делото од ставовите 1 и 4 е сторено при вршење јавни набавки или на штета на средствата од Буџетот на Република Македонија, од јавните фондови или од други средства на државата, сторителот ќе се казни со затвор најмалку пет години.
Со иницијативата фактички се оспоруваат измените и дополнувањата на ставот 5 од членот 353 од Кривичниот законик, кои биле извршени со членот 196 од Законот за изменување и дополнување на Кривичниот законик („Службен весник на Република Македонија“ бр.19/2004) и член 100 став 2 од Законот за изменување и дополнување на Кривичниот законик („Службен весник на Република Македонија“ бр.114/2009), меѓутоа како оспорен пред Судот се третира членот 353 став 5 од интегралниот текст на Кривичниот законик.
4. Според член 8 став 1 алинеи 1 и 3 од Уставот на Република Северна Македонија, основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот и владеењето на правото, се темелни вредности на уставниот поредок на Републиката.
Согласно член 14 став 1 од Уставот, никој не може да биде казнет за дело кое пред да биде сторено не било утврдено со закон или со друг пропис како казниво дело и за кое не била предвидена казна.
Според член 51 став 1 од Уставот, во Република Северна Македонија законите мораат да бидат во согласност со Уставот, а сите други прописи со Уставот и со законите.
Од наведените уставни одредби произлегува дека начелото на законитост во Републиката е подигнато на ранг на уставно начело. Во казненото право ова начело се искажува преку принципот за законска определеност на казнивите дела и на казните, служи како гарант за правата и слободите на граѓаните од една страна и како гарант за остварувањето на казнената политика на земјата, вградена во нејзините казнени закони, од друга страна.
Начелото на законитост во казненото право ги содржи следните елементи: државата да ги прогласи како казниви дела поведенијата на човекот со кои се повредуваат или загрозуваат индивидуалните слободи и права, државата да ги определи на крајно прецизен начин битијата на казнивите дела, за секое казниво дело да пропише соодветна казна што е нужна и праведна и прецизно да ги одреди границите на казната и на другите санкции, државата стриктно да ги определи овластувањата на судот и на другите органи во примената на казнено-правните норми, никој да не може да биде казнет за дело што пред да е сторено не било со закон пропишано како казниво дело, односно кон никој да не може да биде изречена казна што не е предвидена со закон.
Притоа, видовите на казни и нивната висина со Уставот не се определени туку е препуштено тие да се определат со закон, водејќи притоа сметка за член 54 став 4 од Уставот според кој ограничувањето на слободите и правата не може да се однесува на правната одреденост на казнивите дела и казните.
Во оваа смисла, со Кривичниот законик се утврдуваат основните начела и општи институти од материјално правен карактер, со кои се определува општиот поим на кривичното дело, се дефинираат претпоставките и условите на кривичната одговорност, се утврдуваат основите за нивното исклучување, се утврдува систем на санкции, поблиску се одредуваат условите за примена на санкциите и се пропишуваат конкретните кривични дела и санкциите кои можат да се изречат за секое кривично дело.
Со членот 1 од Кривичниот законик, се утврдува дека на никого не може да му биде изречена казна или друга кривична санкција за дело, кое, пред да биде сторено, не било со закон определено како кривично дело и за кое не била пропишана казна со закон.
Членот 353 од Кривичниот законик е систематизиран во посебниот дел од Законикот, во главата триесетта, во која се опфатени делата со кои се напаѓа службената должност, дејствијата со кои се нарушува законитото и правилното извршување на делокругот, односно обврските и овластувањата на државните органи и други субјекти со јавни овластувања. Иако објект на заштита на делата од оваа глава е првенствено службената должност, преку овие дела истовремено се заштитуваат и други индивидуални и општествени добра и вредности како што се слободите и правата на човекот, имотот и слично. Во оспорениот член 353 е санкционирана злоупотребата на службената положба и овластување.
Кривичното дело злоупотреба на службената положба и овластување по своите правни карактеристики е дело од општа и супсидијарна природа, што значи дека одредено дејствие против службената должност не може да се квалификува под оваа одредба, доколку во него се содржани обележја на некое од посебните дела против службената должност.
Основниот облик на делото и сите негови елементи, вклучувајќи го и дејствието на извршување е пропишан во ставот 1 од овој член, според кој службено лице кое со искористување на својата службена положба или овластување, со пречекорување на границите на своето службено овластување или со неизвршување на својата службена должност ќе прибави за себе или за друг некаква корист или на друг ќе му нанесе штета, ќе се казни со затвор од шест месеци до три години.
Во ставовите 2 и 3 од членот 353 од Законикот се санкционирани потешките, односно квалифицираните облици на ова дело, кои се состојат во прибавување на поголема имотна корист или предизвикување на поголема имотна штета или потешка повреда на правата на друг (пропишаната казна затвор е од шест месеци до пет години), односно во прибавување на значителна имотна корист или нанесување на значителна штета (за што е пропишана казна затвор од најмалку три години)
Во ставот 4 на овој член од Законикот е предвидена кривично правна одговорност за делата од претходните ставови и за одговорно лице, одговорно лице во странско правно лице што има претставништво или врши дејност во Република Македонија или лице што врши работи од јавен интерес, ако делото е сторено во вршење на неговото посебно овластување или должност.
Во ставот 5 од овој член на Кривичниот законик е предвиден квалифицираниот облик на делото определено во ставовите 1 и 4, во случај кога тоа е сторено при вршење јавни набавки или на штета на средствата од Буџетот на Републиката, од јавните фондови или од други средства на државата (пропишаната казна затвор е најмалку пет години).
Покрај тоа, кај кривично дело во ставот 5 од членот 353 од Кривичниот законик, законски криминализирано не е само дејствието на извршување. Покрај дејствието (сторување, пропуштање) за постоењето на делото потребно е да настапи и определена последица којашто се состои во прибавување за себеси или за друг на некаква корист или нанесување на штета (обична, поголема или значителна корист односно штета или потешка повреда на правата на друг). Покрај тоа, субјективната страна на овие дела секогаш претпоставува умисла, односно свест и сакање да се искористи сопствената службена положба и овластување, односно да се пречекори границата на службеното овластување или да не се изврши службената должност. Токму од тука произлегува дека не секоја злоупотреба на службената должност претставува кривично дело, односно дека кривично-правниот поим на злоупотребата е врзан по правило за намерата на сторителот (службеното лице) во вршењето на службата за себе или за друг да прибави имотна корист или на друг да му причини штета. Таквата намера се остварува со различни дејствија, од кои некои се елементи на општото кривично дело злоупотреба на службената положба (член 353 од Кривичниот законик), а некои се елементи на другите, посебни кривични дела против службената должност кои, исто така, имаат карактер на злоупотреба (пр. делото измама во службата од член 355 од Кривичниот законик, примање поткуп од член 357, противзаконско посредување од член 359 од Законикот)
Наводите во иницијативата дека ова дело во оспорената одредба е непрецизно, создавало правна несигурност и дека органите на прогонот ги ставало во комотна позиција, за Судот се неосновани, од причина што примената на одредбите од Посебниот дел на Кривичниот законик во конкретни случаи секогаш е фактичко прашање, односно оценка на судот кој ја води кривичната постапка е дали во конкретниот случај се остварени законските елементи на кривичното дело за кое се товари обинетиот од што ќе зависи и неговата кривична одговорност. За примената на одредбата, од уставен аспект е значајно дали таа ги содржи јасно и прецизно сите елементи врз основа на кои може да се утврди казнено-правната одговорност на сторителот за неговото противправно поведение. Ова особено се однесува на дејствието на извршувањето кое, согласно начелото на законитост, мора да биде утврдено во законскиот опис. Со тоа се обезбедува само поведение што е соодветно со законскиот опис да може да се подведе под таа одредба и да се смета за кривично дело. Изборот на законодавно-правната техника при утврдување на описот на дејствието на извршување пак, е прашање за што одлучува законодавецот, а не Уставниот суд.
Од аспект на пропишаната казна за сторителот со казна затвор од најмалку пет години, Уставниот суд нема надлежност да ја оценува целисходноста на законската норма со оглед на тоа што тоа е прашање на законодавецот во регулирањето на предметната материја, ниту Уставниот суд може да оценува дека друга содржина наместо пропишаната треба да се предвиди во нормата којашто би соодвествувала на кривичното дело за кое според иницијаторот требало да биде помала.
Оттука, според Судот, во оспорената одредба на ставот 5 од членот 353 од Кривичниот законик несомнено се содржани основните елементи на кривичното дело злоупотреба на службената положба и овластување (сторителот на делото, дејствието на извршување, последицата и казната) поради што Судот оцени дека не може да се постави прашањето за нејзината согласност со член 8 став 1 алинеја 3 и член 14 став 1 од Уставот на Република Северна Македонија.
Поради погоре наведеното, а по повод барањето во иницијативата, Судот оцени дека нема основ за изрекување на времена мерка, и согласно член 27 од Деловникот на Уставниот суд, не се исполнети деловничките претпоставки за донесување на решение за запирање на извршување на поединечните акти или дејствија што се преземаат врз основа на оспорената одредба од Кривичниот законик.
5. Поради погоре изнесеното, Судот одлучи како во точката 1 од ова решение.
6. Ова решение Судот го донесе со мнозинство гласови во состав од претседателот на Судот, Сали Мурати и судиите: Насер Ајдари, Елена Гошева, Никола Ивановски, Јован Јосифовски, д-р Осман Кадриу, Добрила Кацарска, д-р Дарко Костадиновски и Вангелина Маркудова.
У.бр.106/2018
24.02.2021 година
Скопје
ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Северна Македонија
Сали Мурати