Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија („Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992 и „Службен весник на Република Северна Македонија” бр.202/2019 и 256/2020), по гласањето против Одлуката У.бр.54/2020 со која Уставниот суд, на седницата одржана на 27.09.2023 година, одлучи да го одбие барањето на Емилија Петковска од Скопје, за заштита на слободите и правата што се однесуваат на забрана на дискриминација на граѓаните по основ на пол, писмено го образложувамe нашето несогласување со следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
1. Емилија Петковска од Скопје, застапувана од адвокат Весна Јовановска, поднесе барање за заштита на слободите и правата што се однесуваат на забрана на дискриминација на граѓаните по основ на пол, во смисла на член 110 алинеја 3, а во врска со член 9 од Уставот. Според наводите, Решението на Основниот суд Битола П4-47/19 од 23.12.2019 година и Решението на Апелациониот суд Битола ГЖ 207/20 од 04.02.2020 година, биле засновани на дискриминаторска основа поради личните својства на тужителката сега подносител на барањето, Емилија Петковска, бидејќи со донесените одлуки на судот ѝ бил оневозможен еднаков третман и остварување на правата во судска постапка само поради нејзините лични својства како индивидуа – жена која била во вториот месец од бременоста, што е забранета основа за различен третман во согласност со член 110 алинеја 3, а во врска со член 9 од Уставот. Според подносителката, видно од донесените решенија на Основниот и Апелациониот суд во Битола очигледна била дискриминацијата по основ на пол со оглед дека поради состојбата на бременост во која се наоѓала, судот одлучил да не го прифати предлогот за враќање во поранешна состојба, односно не го сметал како оправдана причина влошувањето на здравствената состојба, како резултат на мачнини и гадења проследени со главоболка и повраќање во текот на патувањето од Скопје до судот во Битола на закажаната расправа за распит на странки.
2. Според член 8 став 1 алинеја 1 од Уставот, основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот се темелни вредности на уставниот поредок на Република Северна Македонија.
Согласно член 9 од Уставот, граѓаните на Република Северна Македонија се еднакви во слободите и правата независно од полот, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба. Граѓаните пред Уставот и законите се еднакви.
Уставниот суд, според член 110 алинеја 3 од Уставот, ги штити слободите и правата на човекот и граѓанинот што се однесуваат на слободата на уверувањето, совеста, мислата и јавното изразување на мислата, политичкото здружување и дејствување и забраната на дискриминација на граѓаните по основ на пол, раса, верска, национална, социјална и политичка припадност.
Во член 14 од Европската конвенција за човекови права и основни слободи е предвидено дека уживањето на правата и слободите, признати со оваа конвенција, треба да се обезбеди без никаква дискриминација заснована врз пол, раса, боја на кожата, јазик, вера, политичко или кое и да е друго мислење, национално или социјално потекло, припадност на национално малцинство, материјална положба, потекло по раѓање или кој и да е друг статус.
Член 1 од Протоколот 12 кон Европската конвенција за човекови права и основни слободи предвидува општа забрана на дискриминацијата, притоа со ставот 1 е предвидено дека уживањето на секое право предвидено со закон ќе биде обезбедено без дискриминација врз која било основа како пол, раса, боја, јазик, религија, политичко или друго мислење, национално или социјално потекло, поврзаност со национално малцинство, имот, раѓање или друг статус, а со ставот 2 се предвидува дека никој не смее да биде дискриминиран од страна на јавен орган по која било основа наведена во ставот 1.
3. Мнозинството судии се повикаа на следниве аргументи во предметната одлука со која се одбива барањето на подносителот “Испитувајќи дали наводите дека со предметните одлуки судовите сториле повреда на забраната на дискриминација на подносителката на барањето по основ на пол, односно поради личните својства на подносителката како индивидуа – жена, која се наоѓала во вториот месец од бременоста, со кои ѝ бил оневозможен еднаков третман и остварување на правата во судска постапка, Судот, цени дека се неосновани.
Во конкретниот случај, барателката, причините за поднесување на барањето за заштита на слободи и права што се однесуваат на забрана од дискриминација по основ на пол, ги темели на незадоволството од неуспехот во спорот, а не на релевантни факти и докази дека таквото одлучување на надлежниот суд било исклучиво заради личните својства на барателката како индивидуа – жена во вториот месец од бременоста, како единствена причина од која судот се раководел при формирањето на правното мислење и одлучувањето.
Видно, од содржината на посочените поединечни акти – решенија, не произлегува повреда на конкретни слободи и права. Од содржината на презентираните судски одлуки, може да се констатира, дека првостепениот и второстепениот суд, постапувајќи во рамките на своите надлежности со примена на одредбите од Законот за парничната постапка, ги засновале своите одлуки на оценка за релевантните факти и донеле решенија, а подносителката на барањето пред Судот не презентира докази кои ќе укажат каде судот имал различен третман и одлучил поинаку во иста или слична ситуација за да ја докаже дискриминацијата на која се повикува.
Од фактичката состојба и правната анализа, не произлегоа аргументи и докази во поткрепа на барањето кои Судот би ги ценел како компаратор, за евентуално утврдување на повреда на еднаквоста во слободите и правата поради дискриминација по основ на пол, односно повреда во уживање на овие права или дискриминација по која било основа од страна на јавен орган, на кои се повикува подносителката, а гарантирани со член 8 став 1 алинеја 1, член 9, член 110 став 1 алинеја 3, член 50 став 1 од Уставот, како и на член 6 од Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи и членот 1 од првиот Протокол кон Конвенцијата”.
4. Гласајќи против Одлуката, како судии на Судот, најавивме издвоено мислење и во образложението на истото ги подвлекуваме конкретните околности за кои сметаме дека претставуваат важни факти и причини кои ако правилно се применија и толкуваа, Судот требаше да го уважи барањето на барателката за повреда на слободи и права по наведениот основ. Причините и нашите аргументи ги наведуваме како што следува:
Тужителката Емилија Петковска се јавила на закажаната расправа на 07.11.2019 година, но со задоцнување, на што претходело најавување на задоцнувањето кај службеник во судот, со што подносителката на барањето покажала совесен и одговорен пристап, и почит кон судот.
Стојалиштата на Основниот и Апелациониот суд во Битола, со кои утврдил дека не постои случај за оправдано пропуштање на рочиштето а кои беа неосновано прифатени и од мнозинството уставни судии се следниве:
– сопствената организациона слабост и пропуст односно тужителите требало да направат добра процена за патувањето и добро да се организираат, односно да тргнат порано и патувањето да биде со паузи имајќи предвид дека еден од тужителите-жена е бремена;
– наведени се кои околности можат да се сметат како оправдани, а тоа се оние кои не можат да се предвидат;
– приложените медицински потврди за судот немале никакво значење во однос на оправданоста на предлогот, од причина што документите биле извадени после судењето, така што ако станувало збор за критична здравствена состојба на бремената жена, тужителката требало веднаш да оди во болница во Прилеп или Битола, а не прво да оди на судење, па во болница, дотолку повеќе што таа имала свој полномошник адвокат и на судење можел да дојде адвокатот;
– наводите дека задоцнувањето на тужителите било најавено кај службеник во судот, не можело да се прифати како оправдана причина за пропуштање на рочиштето, од причини што судечкиот судија не бил информиран околу тоа дека ќе има задоцнување од тужителите, меѓутоа и во една таква ситуација тужителите биле должни да се информираат во судот дали се прифаќа задоцнувањето или одлагањето, што во случајот не било сторено.
Сметаме дека ваквите стојалишта со кои двата суда ја ставиле подносителката на барањето во неповолна положба, односно ѝ бил оневозможен пристап до судот, односно го изгубила правото на тужба поради доцнење на рочиште предизвикано од влошување на здравствена состојба поради бременост се непропорционални на легитимната цел. Во образложението на мнозинството судии, исто така се подвлекуваат и констатациите на првостепениот и второстепениот суд, а имено дека тужителката и не морала да оди на рочиште бидејќи имала и полномошник. Не е точно тврдењето дека не било нужно и потребно тужителката да се појави на рочиште при имање на полномошник. Ова од причини што од утврдената фактичка состојба недвосмислено е утврдено дека на закажаното рочиште тужителката е предложена да се сослуша како странка и Судот одлучил дека ќе се врши распит на тужителката во својство на странка. Станува збор за посебно доказно средство во парнична постапка, а тоа е распит на странки. Тужителката (во постапката на Уставниот суд барател на барањето) е повикана на закажано рочиште со забелешка дека ќе биде сослушана со забелешка како странка. Тужителката е странка во предметниот грагански спор. При фактот дека тужителката треба да се сослуша како странка, согласно со одредбите на ЗПП, не постои можност странката која е повикана да се сослуша во својство како странка, истата да биде заменета со друга странка, со друг учесник во постапката, вклучувајќи го и нејзиниот полномошник.
Понатаму, неосновано и неточно е стојалиштето дека бременоста како состојба и компликациите и нарушувањата кои претставуваат посебна карактеристика за таа состојба се околности кои можат да се предвидат. Причината за задоцнувањето била влошување на здравствената состојба на патот кон надлежниот суд. Влошувањето на здравстената состојба било последица на зголемен интензитет на мачнини, гадење и главоболка, кои состојби биле во директно причинско-последична врска со нејзината бременост, па околности не можат да бидат опфатени со стојалиштето за организациски пропуст и слабост во никој случај, од причина што такви компликации се можни во каква и да било организациска проценка.
За нас се неприфатливи и апсурдни аргументите на мнозинството судии дека во конкретниот случај, барателката, причините за поднесување на барањето за заштита на слободи и права што се однесуваат на забрана од дискриминација по основ на пол, ги темели на незадоволството од неуспехот во спорот, а не на релевантни факти и докази дека таквото одлучување на надлежниот суд било исклучиво заради личните својства на барателката како индивидуа – жена во вториот месец од бременоста. Со одбивање на предлогот за враќање во поранешна состојба на тужителката ѝ е ускратено правото на судење, што значи во конкретниот случај ѝ е ускратено правото за заштита на своите права пред надлежниот суд, кои права ѝ припаѓаат и според Уставот и според општо прифатените норми на меѓународното право.
За нас, исто така, е неприфатлив аргументот на мнозинството уставни судии дека од содржината на презентираните судски одлуки, може да се констатира дека првостепениот и второстепениот суд, постапувајќи во рамките на своите надлежности со примена на одредбите од Законот за парничната постапка, ги засновале своите одлуки на оценка за релевантните факти и донеле решенија, а подносителката на барањето пред Судот не презентира докази кои ќе укажат каде судот имал различен третман и одлучил поинаку во иста или слична ситуација за да ја докаже дискриминацијата на која се повикува. Неспорен факт е дека првостепениот и второстепениот суд, постапувале во рамките на своите надлежности со примена на одредбите од Законот за парнична постапка, но спорен факт е дека за конкретниот случај редовните судови пропуштиле да постапат и да го применат Уставот и меѓународните договори ратификувани во согласност со Уставот, за што имаат уставно овластување и надлежност согласно Амандманот XXV од Уставот. Според нас, решавачки факт е ваквото пропуштање на првостепениот и второстепениот суд, од аспект на тоа дека бременоста и мајчинството уживаат уникатна, императивна и посебна суштествена заштита уредена во бројни меѓународни договори кои се составен дел од нашиот уставно-правен поредок (Конвенција на Обединетите нации за елиминација на сите форми на дискриминација врз жените (CEDAW), Истанбулската конвенција, Конвенција на МОТ за заштита на мајчинството 2000 година (бр.183) и Препораката на Комитетот на министри на Европа (2019), Пактот за граѓански и политички права, Пактот за економски и социјални права, Директиви на ЕУ и сл.
Дополнително, неприфатлив за нас е ставот на мнозинството судии во предметната одлука според која од фактичката состојба и правната анализа, не произлегуваат аргументи и докази во поткрепа на барањето кои Судот би ги ценел како компаратор, за евентуално утврдување на повреда на еднаквоста во слободите и правата поради дискриминација по основ на пол, односно повреда во уживање на овие права или дискриминација по која било основа од страна на јавен орган, на кои се повикува подносителката. Ова во суштина е и погрешен став, што дополнително го потврдува фактот дека првостепениот и второстепениот суд освен што не ги примениле меѓународните договори, тие не ја земале во вид ниту практиката на Европскиот суд за човекови права, идентично како и мнозинството уставни судии. Имено, пред ЕСЧП нема многу случаи во кои станува збор за дискриминација поради бременост. Но, сепак, ЕСЧП веќе има изградено стандарди и има стојалишта изградени во случаите Напотник против Романија од 2020 и Јурчиќ против Хрватска 2021. Хрватскиот случај е прв во кој ЕСЧП утврдил дискриминација поради бременост.
Во двата наведени случаи Судот укажал дека само жените можат да бидат третирани различно по основ на бременост и дека поради тоа, секое различно постапување (третман) би претставувало директна дискриминација врз основа на полот, доколку тоа различно постапување не е оправдано. Судот утврдил дека дискриминацијата по основ на пол поради бременост секогаш претставува вид на директна дискриминација со оглед на тоа што само жените можат да бидат во состојба на бременост, и тука не се бара компаратор.
Oвластувањето на Уставниот суд како орган надлежен за обезбедување на уставно-судска заштита во сите негови надлежности утврдени со Устав, вклучително и надлежноста за одлучување по барања за заштита на слободите и правата, е во функција на остварување на темелната вредност владеење на правото чија функција е во суштина да ги обезбеди и афирмира сите останати темелни вредности, а особено „прворангираната” – основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати со меѓународното право и утврдени во Уставот.
Уставното значење и целта на институтот барање за заштита на слободите и правата не се постигнува со декларативно утврдување на постоење на повреда на правата, туку се постигнува со отстранување на последиците што произлегле од констатираната повреда, без разлика кој државен орган е донесувач на оспорениот акт, како што во конкретниот случај станува збор за решенијата на Основниот суд и Апелациониот суд Битола. Како што е „природно“ од констатацијата на Уставниот суд при апстрактна нормативна контрола дека правната норма не е во согласност со Уставот, произлегува и разбирливата и единствена можна последица дека општата норма го губи својството на важечко право, идентично, по констатацијата дека судска одлука со која е повредено „конкретно уставно право“ мора неминовно да следи невалидност (ништовност) на поединечен акт на судската власт којшто е во спротивност со Уставот. Само на тој начин, овој институт (барање за заштита на слободи и права утврдени во Уставот во член 110 алинеја 3) може да претставува ефективен механизам за отстранување на последиците од утврдената повреда на правата, што упатува на одлука на Уставниот суд со таков ефект што во најголема можна мера ќе обезбеди ефикасен начин за отстранување на последици од утврдената повреда на уставните права и слободи.
5. Доколку мнозинството судии имаше ваков пристап кон конкретното барање, недвосмислено ќе утврдеше дека Решението на Основниот суд Битола П4-47/19 од 23.12.2019 година и Решението на Апелациониот суд Битола ГЖ 207/20 од 04.02.2020 година, се засновани на дискриминаторска основа што претставува дискриминација по основ на пол што е забранета во согласност со член 110 алинеја 3, а во врска со член 9 од Уставот.
Судии на Уставниот суд на Република Северна Македонија,
д-р Осман Кадриу
д-р Дарко Костадиновски