Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992), по нашето гласање против Решението У.бр.48/2012 од 28 ноември 2012 година за делот кој се однесува на членот 4 став 3 во делот: “по исклучок на изборните единици во Европа и Африка, во Северна и Јужна Америка и во Австралија и Азија“ од Изборниот законик („Службен весник на Република Македонија“ бр.40/2006, 136/2008, 148/2008, 163/2008 и 44/2011) го издвојуваме и писмено го образложуваме следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
Со наведеното Решение, Уставниот суд со мнозинство гласови одлучи да не поведе постапка за оценување на уставноста на членот 4 став 2 во делот: “и тројца пратеници се избираат според мнозинскиот модел во еден изборен круг и тоа по еден пратеник од три изборни единици во Европа и Африка, во Северна и Јужна Америка и во Австралија и Азија утврдени со овој закон“ и да се отфрли иницијативата во делот кој се однесува на членот 4 став 3: “по исклучок на изборните единици во Европа и Африка, во Северна и Јужна Америка и во Австралија и Азија“ од Изборниот законик („Службен весник на Република Македонија“ бр.40/2006, 136/2008, 148/2008, 163/2008 и 44/2011).
Мнозинството на судии е на мислење дека Уставниот суд по ова прашање веќе се произнел во предметите У.бр.61/2011 и У.бр.2/2012 оценувајќи дека овој член не ги повредува избирачките права утврдени и гарантирани со Уставот како и начелото на еднакво избирачко право, па бидејќи за истата работа веќе го искажал својот став, нема основи за поинакво одлучување, од кои причини реши да не поведе постапка односно да ја отфрли иницијативата во горенаведените делови.
Нашето издвоено мислење се однесува на две прашања и тоа како на формалниот така и на суштинскиот аспект на оспорените одредби.
Од формален аспект, со оглед на тоа дека во предметот бр.61/2011 бил оспорен член 4 став 3 а во предметот 2/2012 бил оспорен Изборниот законик во целина, логично би било мнозинството судии да ја отфрли иницијативата за двата оспорени става, особено бидејќи по однос на член 4 став 2 влегува во елаборација за неповредување на начелото на еднаквост на избирачкото право, а кој пристап и принцип не е испочитуван и за член 4 став 3. Самото различно постапување за секој од двата оспорени става индицира непринципиелен пристап кон начелно поставеното прашање на еднаквоста на гласот кое е централен проблем на кој Судот треба да одговори. Мора да се појасни дека цитираните решенија на Уставниот суд на кои мнозинството судии се повика дека се работи за res judicata, тогашниот состав на Судот не се впушти во анализа на членот 4 ставот 3 во делот “по исклучок на изборните единици во Европа и Африка, во Северна и Јужна Америка и во Австралија и Азија“ од Изборниот законик, од две причини: 1) самата тогашна иницијатива не го третираше и не го оспоруваше овој член во тој дел и 2) Судот не се впушти во анализа на оваа одредба затоа што веќе беше поднесена нова иницијатива во која се оспоруваше прашањето од овој аспект за кој ние издвојуваме посебно мислење. Воедно, тоа беше причина да судот не поведе постапка по сопствена инцијатива.
Имено, ако се анализираат решенијата У.бр.61/2011 и У.бр.2/2012 наспрема аспектот на оспорување наведен во поднесената иницијатива за актуелниот предмет У.бр.48/2012 може експлицитно и недвојбено да се заклучи дека во претходните два предмета воопшто не е опфатено ниту пак обработено прашањето на трите пратенички мадати кои се избираат надвор од границите на Република Македонија и за кои се применува мнозинскиот изборен модел. Наспроти тоа, во тие предмети се разгледувани оспорените одредби во генерален контекст, па така ставот на Судот во односните решенија е искажан само од аспект на дозволениот опсег на отклонување од +5% и -5% од бројот на потенцијалните гласачи во шесте домицилни изборни единици избрани со пропорционален изборен модел и кои се однесуваат само за домицилно избраните пратеници. Значи, со оглед на тоа дека се работи за прашање кое досега воопшто не е разгледувано, Уставниот суд имал сериозна основа да се зафати и мериторно да го разгледува ова прашање а не формално да го отфрли. Тука се работи за класичен пример на обврска Уставниот суд да го примени член 28 став 2 од Деловникот поради постоење на основ за поинакво одлучување.
Инаку, за нас е неспорно дека правото и возможноста исселениците кои поседуваат државјанство на Република Македонија да учествуваат на избори во својата матична држава е неспорно и е тесно поврзано со демократскиот принцип на универзалното право на глас на граѓаните на една држава. Исто така, право е на законодавецот каков изборен модел ќе определи со цел да се изберат народните претставници, но при нормирање на начинот на кој избирачкото право ќе се операционализира тој мора обврзно да води сметка како ќе ја обезбеди и операционализира уставно загарантираната еднаквост на гласот на секој граѓанин.
Од таа причина, клучното спорно правно прашање во овој случај е дали оспорените одредби ја нарушуваат еднаквата вредност или “тежина“ на гласовите на домицилните гласачи наспроти оние кои гласаат надвор од границите на државата, ценето од аспект на уставните гаранции за еднаквост на граѓаните пред Уставот и законите (член 9 став 2 од Уставот) и за еднаквоста, општоста и непосредноста на избирачкото право кое се остварува на слободни избори со тајно гласање (член 22 став 2 од Уставот). Ова особено бидејќи индиректно прашањето е суштински врзано и со дилемата за еднаквата меѓусебна легитимност на избраните пратеници.
Факт е дека членот 4 став 3 креира нееднаквост на гласот на домицилниот гласач наспрема оној кој гласа надвор од границите на Република Македонија и таа нееднаква вредност на гласовите се генерира првенствено преку постоење на таква произволна одредба која не го уредува конкретното право на еднаквост на гласот целосно (тоа би требало да биде одразено во постоењето на приближно еднаков број на гласови како за домицилно пратеничко место така и за пратеничко место од дијаспората), за која недостасуваат дополнителни параметри и која не го обезбедува владеењето на правото, туку напротив, постапува селективно преку изземање на трите пратенички места кои припаѓаат на дијаспората од тој принцип на “приближно еднаква вредност“ кој важи за домицилните пратенички места. Воедно, законски определениот праг на добивање на поддршка во гласови од најмалку 2% од запишаните избирачи за пратеничките места на исселениците, претставува оскудно замислен инструмент кој сам по себе ни приближно не може да го гарантира начелото на еднаквост на гласот ниту за овие три мандати меѓусебно, а уште помалку на овие три мандати и домицилните пратенички мандати.
Теоретски, еднаквоста на гласот во правна смисла означува фактичка и/или нормативна потврда на еднаквиот капацитет или еднаквата положба на лицата, генерирајќи потреба од дистрибутивна праведност. Таа вклучува четири главни карактеристики и тоа: 1. еднакво земање предвид на секого во истоветната рамка за донесување на одлуки (секој се брои како “еден“ во сумарната постапка) 2. остварување на еднаков третман на сите, во смисол дека сличните случаи треба да се третираат на ист начин 3. постоење на еднаквост во дистрибуцијата, во смисол дека секое лице мора да добие еднакво количество од некое добро, право или бенефиција 4. постоење на еднаквост во исходот во смисол дека еднаквиот третман бара лицата финално да се најдат во исти услови, земајќи ја предвид нивната состојба пред дистрибуцијата на правото и прилагодувањето кон она што би требало да биде дистрибуирано еднакво (толкувано и како давање на “еднаква шанса“ или “возможност“).
Драстичното прекршување на уставниот принцип на еднаквост на гласот во оспорениот член 4 став 3 може јасно да се прикаже и практично-нумерички, определувајќи ја вредноста изразена во гласови на секое домицилно пратеничко место од 2002 година кога за првпат е применет регионално-пропорционалниот изборен модел во Република Македонија, се до последните парламентарни избори во 2011 година. Според официјалните бројки на одзивност во сите досегашни парламентарни изборни циклуси “цената“ во добиени домицилни гласови за едно пратеничко место приближно изнесува во 2002 година 9.960 гласа, во 2006 година 8.100 гласа, во 2008 8.450 гласа а во 2011 година 9.600 гласа. Наспроти тоа, во 2011 година трите пратенички мандати во дијаспората се добиени со знатно помал број на гласови и тоа за изборната единица 7 – 1.578 гласа (или шест пати помалку од домицилниот просек), за изборната единица 8 – 560 гласа и за изборната единица 9 – 548 гласа (или седумнаесет пати помалку од домицилниот просек).
Ваквата состојба била воочена и од релевантни стручни меѓународни организации, како што се Европската комисија за демократија низ право (Венецијанска комисија) и ОБСЕ/ОДИХР, кои во заедничкото мислење за Изборниот законик уште во 2009 година, во точка 16 укажуваат дека “…изборите воглавно треба да ги следат истите стандарди за демократски избори како и процедурите за гласање во земјата. Се чини дека методот којшто е предвиден во постоечката легислатива не ги достигнува тие стандарди и се препорачува рагледување на нова формула.“ Понатаму, точките 18 и 19 наведуваат дека: “…додека домашните изборни единици се наменети да дадат приближно ист број на гласови за едно пратеничко место, трите изборни единици во странство се дефинирани за избор на по еден пратеник без разлика на бројот на регистрираните гласачи.“.. “Според тоа, по бројот на гласачи со кој се избира секое од овие пратенички места, најверојатно значително ќе се разликуваат помеѓу себе, а исто така и од бројот на избирачи во изборните единици во земјата. Ова го загрозува принципот на еднаквото гласачко право, поточно принципот на еднаква моќ на секој глас.“
Истиот став е потврден и во Конечниот извештај на ОБСЕ/ОДИХР за предвремените парламентарни избори во 2011 година (5 јуни 2011 година) каде се наведува: “Еднаквото право на глас се гарантира со член 22 од Уставот, а истото е одредено и во став 7.3 од Копенхашкиот документ на ОБСЕ од 1990 година. Меѓутоа, малиот број на избирачи кои всушност беа запишани да гласаат во странство, покренува прашања околу еднаквоста на гласовите во и вон земјата. Додека, во посебни околности вклучувајќи ги и оние поврзани со географски фактори, се признаваат и допуштаат отстапувања во еднаквоста на гласот, но секое такво отстапување треба да биде минимално. Изборниот законик предвидува 5% отстапување помеѓу изборните единици во земјата, меѓутоа, спротивно на изборната пракса за изборните единици надвор од земјата не постои ниту еден услов.“ Во оваа смисла како прва од дополнителните препораки за оваа законска рамка кон Република Македонија, Извештајот наведува: “Органите на власта треба да го ревидираат постојниот систем на распределба на мандатите на изборните единици надвор од земјата, за да обезбедат сигурност дека потребните гласови од дијаспората за избор на пратеници во Собранието нема значително да го потценуваат избирачкото право, што е гаранирано со Устав и со Изборниот Законик.“
Заслужува да се посочи и досегашната уставносудска пракса по ова прашање во другите Судови и тоа најконкретно примерот на Словенечкиот Уставен суд каде е интервенирано со укинувачка одлука од 31 јули 1996 година токму заради тоа што принципот на еднаквост на гласот е повреден во двата недомицилни изборни округа за двете пратенички места кои припаѓале на лицата кои гласале во странство (дијаспората), со оглед на тоа што “цената“ во добиени гласови за секое од тие пратенички места била многу повисока во однос на домицилните пратеници (обратна ситуација од онаа која ја имаме во Република Македонија).
Слична состојба со нашите домашни прилики имало и во Република Хрватска која направи законски измени со кои обезбеди принципот на еднаквост на гласот на граѓанинот да се почитува. Па така актуелно во Хрватска постојат 10 изборни единици во државата од кои секоја дава по 14 пратенички места, а бројната хрватска дијаспора за која се проценува дека е околу 400.000 гласачи гласа во една посебна изборна единица која исто така дава максимум 14 пратенички мандати. Еднаквоста на гласот се обезбедува на тој начин што вкупниот број на добиени гласови во државата се дели со бројот на пратениците 140, со што се добива “цената“ изразена во гласови на едно пратеничко место на тие конкретни избори) а потоа тој добиен број се дели со вкупниот број на гласови добиени во дијаспората. Така, се определува во зависност од излезноста бројот на мандати кои дијаспората ги дава во Хрватското Собрание, што значи дека бројот на овие пратеници зависи од бројноста на излезените гласачи во дијаспората.
Финално, би сакале уште еднаш да потенцираме дека е факт, дека член 4 став 3 во оспорениот дел сериозно го нарушува уставно загарантираното право на еднаквост на гласот. Притоа, законодавецот во недоволна мерка ги операционализирал условите и претпоставките под кои тоа право ќе се оствари и со тоа предизвикал состојба на нееднаквост на избирачкото право помеѓу домицилниот гласач наспрема оној кој живее во странство, а со тоа и нееднаквост на легитимитетот на пратениците избрани во Република Македонија наспрема оние избрани во странство.
Бранко Наумовски,
Претседател на Уставниот суд на Република Македонија
Проф. д-р Наташа Габер-Дамјановска,
судија на Уставниот суд на Република Македонија