Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992), по моето гласање против Одлуката У.бр.43/2013 донесена на 04.12.1013 година за укинување на член 137 ставовите 3 и 4 од Законот за банките (“Службен весник на Република Македонија“ бр.67/2007, 90/2009, 67/210 и 26/2013) го издвојувам и писмено го образложувам следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
Со означената Одлука, Уставниот суд со мнозинство гласови одлучи да го укине член 137 ставовите 3 и 4 од Законот за банките (“Службен весник на Република Македонија“ бр.67/2007, 90/2009, 67/210 и 26/2013) со образложение дека “…со наведените одредби на гувернерот на Народната банка на Република Македонија му се дадени прешироки овластувања при преземање на дополнителни мерки кои мерки се преземаат во исклучителни ситуации спрема акционерите во банка. Тоа значи дека во конкретниов случај гувернерот располага со туѓи акции во смисла на тоа што ако акционерот не ги продаде акциите во определениот рок, по налог на гувернерот истите се продаваат на берза, а средствата одат во резервниот фонд на банката.“ Со овој искажан став, мнозинството на судии смета дека со ваквиот начин на уредување на ова прашање Гувернерот се става над органите на управување во банките кои одлучуваат за овие прашања, поради што со вака дадените “прешироки овластувања“ се доведува во прашање уставно гарантираното право на сопственост утврдено со уставот, без да се утврди јавен интерес и без да се даде соодветен паричен надоместок.
Наспроти наведените аргументи, а особено спротивно на донесената одлука сметам дека овие одредби требаше да останат во правниот поредок, првенствено со оглед на тоа што Судот по односниот член веќе има мошне конкретна претходна судска пракса со предметот У.бр.138/2008 во кој случај не беше поведена постапка за оценување на уставноста за член 137 ставовите 3 и 4 и член 138 од Законот за банките (“Службен весник на Република Македонија“ бр.67/2007). Во овој предмет меѓу другото, беше елаборирано дали мерките ограничување на правото на исплата на дивиденда и продажба на акциите во име на акционерот кои гувернерот ги изрекува за акциите стекнати спротивно со членот 59 од Законот за банките и за акциите за кои е повлечена издадената согласност согласно со членот 153 од законот, претставуваат мерки што се преземаат заради постигнување и одржување на стабилноста на банкарскиот систем и како такви претставуваат јавен интерес утврден со закон, и имаат уставна основа во ограничувањето на сопственоста и правата кои произлегуваат од неа.
Во овој случај, Судот оценил дека врз база на своите законски овластувања, Народната банка на Република Македонија врши оценка на солвентноста и потенцијалните ризици кои би можеле да ја загрозат солвентноста на банката, се оценуваат акционерите и членовите на органите на управување и нивната поврзаност од аспект на влијанието врз можноста за спроведување на ефикасна супервизија. Во таа смисла и Гувернерот е овластен да ја одземе дозволата доколку банката не ги исполнува прудентните стандарди за нивото на сопствени средства во однос на конкретни ризици на кои е изложена банката (кредитен, ликвидносен, валутен и оперативен ризик, ризик на земјата и сл.) со оглед на тоа дека тој е одговорен за обезбедување и одржување на сигурен и стабилен банкарски систем истовремено почитувајќи ги меѓународните стандарди. Од тие причини мерките што се превземаат за стабилноста на банкарскиот систем претставуваат заштита на утврдениот јавен интерес.
Јавниот интерес во банкарскиот систем се огледа во неговото стабилно, ефикасно и транспарентно работење кое неминовно се одразува на целокупната економија. Бидејќи Законот за банките се базира на стандарди кои имаат за цел да ги заштитат депозитите, односно депонентите и другите кредитори на банката од евентуално нестручно, несовесно, ризично или нечесно работење и управување со банката, во него се предвидени неколку мерки кои имаат за цел обезбедување на соодветна акционерска структура на банките. Затоа, акционер со квалификувано учество во банка може да биде само лице кое добило согласност од гувернерот за стекнување акции во банка, во која смисла, во член 59 од Законот за банките, се утврдени условите за давање, односно за одбивање на давањето на претходна согласност за стекнување акции, односно на согласност за настанатата промена, а во член 153 од истиот закон се утврдени условите за повлекување на претходно издадената согласност за стекнување акции во банка. Оваа постапка предвидува по повлекувањето на согласноста да се ограничи правото на глас кое го носат овие акции и давањето соодветен рок за нивно отуѓување, односно продажба (ставовите 1 и 2). Со ограничувањето на правото на глас се оневозможува акционерот на кој му е повлечена согласноста или кој ги стекнал акциите без дадена согласност, да влијае врз работењето на банката. Тој е дожен да ги продаде акциите во рокот определен од гувернерот. Доколку акционерот не ги продаде акциите во определениот рок, Законот го обврзува гувернерот да донесе решение со кое ќе утврди дека акциите, покрај правото на глас, на акционерот не му носат и право на исплата на дивиденда, како и да ја спроведе продажбата на акциите, во име на акционерот (став 3). Ваквата мерка претставува дополнителен чекор кој треба да обезбеди непречено спроведување на основната цел на банкарската супервизија на Народната банка, а тоа е сигурен и стабилен банкарски систем. Исто така, се пропишува дека доколку во периодот по донесувањето на решението на гувернерот тој да ја спроведе продажбата на акциите во име на акционерот, до продажбата на ациите банката исплатила дивиденда на останатите акционери, банката е должна, во рок од осум дена од денот на добивањето на известувањето за стекнување со акциите, дивидендата да му ја исплати на новиот сопственик (став 4). Акционерот кој нема да ги отуѓи акциите во определениот рок од страна на гувернерот, не може да биде или да стане акционер во банка (став 5).
Имајќи предвид дека со член 31 став 2 од Законот за Народната банка на Република Македонија е утврдено дека стабилноста на банкарскиот систем и мерките кои Народната банка ги презема заради постигнување и одржување на стабилноста на банкарскиот систем, претставуваат јавен интерес, произлегува дека мерките пропишани со Законот за банките, кои гувернерот ги презема доколку банката, банкарската група, акционерите или органите на банката не ги почитуваат прописите со кои е уредено работењето на банките или нивните интерни процедури, спаѓаат во групата на мерки кои се преземаат заради постигнување и одржување на стабилноста на банкарскиот систем и како такви претставуваат јавен интерес утврден со Законот за Народната банка на Република Македонија. Затоа, мерките кои претставуваат ограничување на правата кои произлегуваат од сопственоста на акциите – одземање на правото на глас во собранието на акционери и одземање на правото на исплата на дивиденда, кои гувернерот ги презема према акционерите кои се здобиле со акции спротивно на одредбите од Законот за банките или за кои е повлечена согласноста, претставуваат посебни мерки и постапка кои гувернерот ги презема заради постигнување и одржување на стабилноста на банкарскиот систем, што значи дека истите претставуваат јавен интерес утврден со закон.
Согласно наведените мерки, акционерот кој се стекнал со акции без согласност од гувернерот, односно за кои согласноста е повлечена, има право, во рокот определен од гувернерот, да ги отуѓи акциите. До истекот на овој рок, акционерот има право на исплата на дивиденда, доколку до тој рок се врши исплата на дивидендата. По истекот на овој рок, продажбата на акциите во име на акционерот ќе ја изврши гувернерот, а доколку има исплата на дивиденда по овој рок, истата ќе му се исплати на новиот сопственик на акциите.
Во истото Решение се наведува дека законодавецот исто така определил наведените акции да се продаваат по пат на јавна берзанска аукција, согласно со правилата на овластена берза од Комисијата за хартии од вредност, со што се овозможува транспарентност на постапката и примена на правилата на организиран пазар на хартии од вредност во Република Македонија, што значи можност преку понуда и побарувачка на берзата, да се постигне пазарна вредност на акциите.
Како и претходниот предмет, актуелно укинатите одредби во Законот за банки (кој во меѓувреме претрпи одредени измени), се оспорени со слична аргументација, но фактички се занимаваат со истото правно прашање.
Законските измени повторно определуваат дека Гувернерот презема мерки и определува рокови за нивно спроведување доколку банката, банкарската група, акционерите или органите на банката не ги почитуваат прописите со кои е уредено работењето на банките или нивните интерни процедури, меѓу кои можат да бидат и некои дополнителни мерки (член 131 став 1 и 2). Дополнителните мерки се подробно регулирани во посебен член (член 133) каде во точка 3 се наведува дека Гувернерот може да забранува, ограничува или наложува посебни услови за исплата на дивиденда и за остварување на права од акции. Тргнувајќи од надлежноста која Гувернерот ја добива во овој член, членот 137 носи наслов “Ограничување на права од акции“ а двата актуелно укинати става наведуваа дека: “Ако акционерот од ставот (2) на овој член не ги отуѓи акциите во определениот рок, гувернерот во рок од осум дена од истекот на определениот рок донесува решение со кое утврдува дека тие акции, покрај право на глас, на акционерот не му носат и право на исплата на дивиденда и ќе се спроведе продажба на акциите во име на акционерот од ставот 2 на овој член“ (член 137 став 3) и “Доколку во периодот по донесувањето на решението од ставот 3 на овој член до продажбата на акциите банката исплатила дивиденда на останатите акционери, дивидендата за акционерот за кој со решението од ставот 3 на овој член е утврдено дека нема право на исплата на дивиденда, се распределува во општата резерва на банката“ (член 137 став 4).
И во овој случај јасно е дека целта на мерките кои се предвидени во член 137 претставуваат една интегрална, заокружена целина на дејствија за заштита на сигурноста и стабилноста на банката преку забранување, ограничување или наложување на посебни услови за остварување на правата од акции, односно правото на глас и исплата на дивиденда. Евидентно, наведените мерки се преземаат само во случаи кога е нарушена финансиската состојба и стабилност на банката и истовремено е доведено во прашање навременото извршување на нејзините обврски кон доверителите односно депонентите на банката, односно целта е заштита на сопственоста на овие правни или физички лица. Воедно, ваквата заштитна мерка се реализира и кон самите акционери од причина што натамошното влошување на финансиската состојба на банката претставува основа за донесување на одлука за воведување на администрација или стечај во банката. И повторно, бидејќи е евидентно дека ваквите мерки целат кон обезбедување на стабилност на банкарскиот систем тие недвојбено претставуваат јавен интерес кој е законски утврден на овој начин. Сопственоста која ужива посебна уставна гаранција според член 30 став 1 од Уставот создава истовремено и права и обврски и истата треба да служи за добро и на поединецот и на заедницата. Постоењето на јасно препознатлив јавен интерес во обезбедувањето на стабилен банкарски систем преку одговорна заштита и управување со сопственоста, законски детално регулирана во случај на постоење на сопственост која е стекната на нелегален начин е гаранција токму на доследно почитување на овој член на Уставот.
Во прилог на неповедување на постапката за овие укинати членови говори и мошне издржаното мислење доставено до Судот од страна на Министерството за финансии. Мислењето се повикува на Базелските принципи за банкарската супервизија од кои произлегува исклучивото законско овластување на Народната Банка на Република Македонија (член 7, став 1 точка 9 од Законот за Народната банка на Република Македонија) да уреди постапка за лиценцирање и супервизија на банка. Оттаму, како што е наведено, лиценцирањето на акционерите е еден од основните меѓународни принципи и стандарди за стекнување на статус акционер на банка и има за цел да обезбеди сигурно работење со туѓите средства и нивна заштита, ефикасна супервизија, намалување на потенцијалните ризици кои би можеле да го загрозат работењето на банките и одржување на стабилноста на банкарскиот систем во целина.
Мислењето исто така појаснува дека на акционерот кој стекнал акции во банка без претходна согласност или на кој му е повлечена издадената согласност, му се дава можност во рок од 180 дена самиот да ги продаде на берза, по пазарна вредност и без да го изгуби правото на дивиденда. Укинатите ставови 3 и 4 се однесуваат за случаи кога по истекот на рокот од 180 дена акционерот не ги отуѓи акциите, во кој случај гувернерот донесува решение со кое утврдува дека акционерот го губи и правото на дивиденда и ќе спроведе продажба во име на акционерот, по пат на јавна берзанска аукција. Доколку по периодот на донесување на решението до продажбата на акциите банката исплатила дивиденда, истата ќе се распредели во општата резерва на банката. Ова значи дека за распределба на добивката ќе одлучи највисокиот орган на банката, односно собранието на акционери а не гувернерот на Народната банка. Гувернерот ја спроведува продажбата на акциите во име на акционерот, а средствата од продажбата на акциите согласно член 138 став 12 од Законот за банките му припаѓаат на акционерот, со што се обезбедува соодветен надоместок за акциите, а дивидендата се распределува во општата резерва на банката, со што се јакне стабилноста на самата банка и нејзината капитална база. Ова е мерка која се однесува на ограничување на правото на дивиденда само на периодот од донесување на решението на гувернерот до продажбата на акциите.
Имајќи ја предвид целата горенаведена опсежна аргументација од досегашната судска пракса и искажаното мислење на Министерството за финасии а кои коинцидираат и со мојот став по ова прашање, сметам дека е изненадувачка измената на ставот на Судот, при отсуство на некое поопсежно образложение кои би дало поелаборирана спротивна аргуменација од веќе постојната. Воедно се надевам дека ќе бидат изнајдени нови методи и мерки кои ќе ги анулираат евентуалните негативни реперкусии кои ќе произлезат од укинувањето на овие две одредби.
Судија на Уставниот суд
Д-р Наташа Габер-Дамјановска