Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на РМ” бр.70/92) по моето гласање против Решението У.бр.2/2004, го издвојувам и писмено го образложувам следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
на Решението У.бр.2/2004 од 16 февруари 2005
Со означеното решение Судот, со мнозинство гласови на судиите, одлучи да не поведе постапка за оценување на уставноста на член 37 став 4 од Законот за азил и привремена заштита (“Службен весник на РМ” бр.49/2003).
Со оспорената одредба од Законот е предвидено дека против решението на надлежната комисија на Владата која одлучувала во втор степен по жалба на барател на азил чие барање во прв степен било одбиено во итна постапка, не може да се води управен спор.
Според моето мислење, оспорената одредба од Законот го повредува уставното право на судска заштита на законитоста на поединечните акти на државната управа и на другите институции што вршат јавни овластувања, гарантирано со член 50 став 2 од Уставот на Република Македонија, поради следните разлози:
Прво, во член 29 став 1 од Уставот е предвидено дека странците во Република Македонија уживаат слободи и права гарантирани со Уставот, под услови утврдени со закон и меѓународни договори.
Според членот 29 став 2 од Уставот, Републиката им гарантира право на азил на странците и на лицата без државјанство, прогонети заради демократско политичко уверување и дејствување.
Од овие уставни одредби произлегува дека правото на азил не е само некаква можност што странците или лицата без државјанство ќе ја остварат во зависност од еностраната волја на државата, туку постои како гарантирано субјективно уставно право за кое таа е должна да одлучува секогаш кога постои барање за негово остварување, во согласност со условите утврдени со Уставот, закон и меѓународни договори. Ова дефинирање на правото на азил како субјективно уставно право на странците и лицата без државјанство е неспорно и за Уставниот суд и е изразено во Решението У.бр 159/2004 од 19 јануари 2005 година, како и во ова решение.
Второ, Уставот во член 50 став 2 ја гарантира судската заштита на законитоста на поединечните акти на државната управа и на другите институции што вршат јавни овластувања.
Оваа уставна одредба има општ карактер односно се однесува на секого што смета дека со акт на управата не е почитуван законот во неговиот случај. Таа одредба не содржи никакви рестрикции или резерви ни во поглед на карактерот на правата за кои е одлучено со управниот акт, ниту во поглед на обликот и процедурата на одлучувањето, ни во поглед на статусот на субјектот за чии права и интереси е одлучено со поединечниот управен акт. Исто така, оваа уставна одредба не содржи овластување со закон да се предвидат какви било исклучоци. Ова се совпаѓа со теориската основа и развиената пракса на судска контрола на законитоста на работата на администрацијата во европските земји како неодминливо средство за заштита на човековите права. Впрочем, не е случајно што оваа одредба е формулирана во делот од Уставот кој се однесува на гаранциите на основните слободи и права.
Оттука, ако странец односно лице без државјанство има право на азил гарантирано со Уставот и ако за тоа право одлучува орган на државата со поединечен управен акт, тогаш тоа лице во смисла на членот 50 став 2 од Уставот мора да има право на судска заштита на законитоста на тој акт. Основ за исклучување на примената на членот 50 став 2 од Уставот може да биде само ако поединечниот акт не се однесува на остварување уставни или законски права или ако актот не го донесува орган на државната управа или институција што врши јавни овластувања.
Законот за азил и привремена заштита не ја исклучува судската заштита на законитоста на поединечниот акт со кој се одбива барањето за азил за кое е одлучувано во редовна постапка, туку само во случаи кога барањето е одбиено во итна постапка како што е опишана. Со оглед на тоа што и во двете постапки се работи за исто прашање – барање азил како уставно право за кое се одлучува со управен акт, нужно е да се објасни кои се основите и за вклучување и за исклучување на судската контрола на законитоста на поединечниот акт со кој барањето е одбиено.
Образложението на решението на Судот се темели на пет аргументи како основ за оправдување на исклучувањето на правото на судска заштита во итната постапка за признавање право на азил. Првиот е дека Законот за општата управна постапка, кој соодветно се применува во постапката за признавање право на азил, дозволува да се направи законски исклучок од правото на водење управен спор. Вториот е дека е суверено право на државата да се определи дали правото на азил во случај на негова повреда ќе го заштитува само со правото на жалба или пак ќе дозволи и судска заштита. Третиот е дека итната постапка и исклучувањето на судската заштита на законитоста е резултат на потребата од брзо, итно, економично решавање по барања што не се поднесени од лица што се прогонети заради демократско политичко уверување или дејствување, како и дека итната постапка наоѓа свое оправдување во превентивната улога на државата да ги селектира барањата кои содржат злоупотреба на правото на азил заради избегнување на евентуална одговорност. Четвртиот е дека во смисла на член 29 од Уставот е оставено со закон да се уреди под кои услови и во каква постапка странец може да оствари право на азил. Конечно, петтиот е дека барателот на правото на азил е странец и тој не ужива исти права и слободи како и граѓаните на Република Македонија, а член 50 став 2 од Уставот се однесува на гарантирана судска заштита само по однос на граѓаните на РМ, но не и по однос на странците.
Јас не можам да се согласам со ниеден од овие пет аргументи на мнозинството судии.
1. Фактот што во Законот за општата управна постапка постои одредба која пропишува дека со изречна одредба на закон може да се исклучи управен спор за определени акти, не зборува ништо за тоа дали Уставот дозволува исклучок од гаранцијата на судската заштита на законитоста на поединечните акти. Во принцип, со законска одредба не може да се образложи или интерпретира една уставна одредба. Од член 50 став 2 од Уставот е јасно и недвосмислено дека од гаранцијата на судската заштита на законитоста на поединечните акти на управата не е можен исклучок, ниту постои овластување таков исклучок да се направи со закон. Инаку, споменатата одредба од Законот за општа управна постапка имаше свој основ во член 216 став 2 Уставот на СФРЈ од 1974, под чиј режим тој закон и беше донесен, но нема денес.
2. Вториот аргумент води кон тоа дека законодавецот е слободен да утврди дали барателите на азил ќе имаат само право на жалба или право и на судска заштита односно управен спор. Притоа, Судот смета дека со предвидувањето на правото на жалба и во итната постапка се исполнува уставната обврска од член 15 од Уставот. Со овој аргумент всушност се оправдува претходниот аргумент, имено, ако законодавецот е слободен да процени дали ќе го ускрати правото на судска заштита, тогаш е дозволено со закон да се пропише можност да се исклучи управниот спор. Но ако е така, тогаш законодавецот можел да го исклучи и правото на жалба кое има ист статус на гарантирано право со Уставот како и правото на судска заштита на законитоста. Оттука не е јасно зошто законодавецот има обврска да го обезбеди уставното право на жалба, а нема обврска да го обезбеди уставното право на судска заштита на законитоста на управните акти, кога се работи за две еднакво гарантирани права со Уставот.
Според моето мислење, законодавецот е слободен да пропишува права и обврски само до границата која му е утврдена со Уставот и никако не е слободен да ги ограничува правата на субјектите кои извираат од Уставот непосредно или на кој било начин да ги селектира. Во случајов имаме право на странец што извира непосредно од Уставот, а не од закон, (што не би ја променило ситуацијата) како и право на жалба и право на судска заштита кои исто така извираат од Уставот и служат за остварување на тоа уставно право (на азил). Според моето мислење, противречно е да се тврди дека законодавецот е обврзан да го респектира правото на жалба во постапката за признавање право на азил, а не е обврзан да го респектира правото на судска заштита, затоа што и двете се еднакво гарантирани со Уставот. Се плашам дека линијата на тезата за слобода на законодавецот во обезбедувањето на процедуралните уставни гаранции води кон симнување на нивната уставна вредност и непосакувана правна несигурност.
3. Се согласувам дека постојат сериозни и опшоприфатени основи и причини за пропишување на итна односно забрзана постапка за барањата за азил и во тој поглед нашиот закон ги следи европските стандарди. Меѓутоа, итната постапка не исклучува и незаконита постапка и, следствено, не ја исклучува ни гаранцијата за оценување на законитоста и на таа постапка. Природата на односот помеѓу барателот на азил и државниот орган, како и супстратот на одлучувањето воопшто не е променет со тоа што органот постапува во пократки рокови. Дури, токму поради забрзаната постапка, во овие случаи пропустите се многу поверојатни отколку во редовната, темелна и долготрајна процедура. Не би можел да се согласам дека очигледно (на прв поглед) неоснованите барања за азил, како и превентивната улога на државата за остварување на одговорноста на овие лица, би можело да има некаква врска и да биде оправдување за ускратување на правото на судска заштита гарантирано со Уставот. Оправдувањето на постоењето на итна односно забрзана постапка не може истовремено да биде оправдување за отстапување од процедуралните гаранции во таа постапка. Епилогот и на итната постапка е одлука за правото на азил која може да биде спорна од аспект на нејзината законитост. Во овој контекст, Резолуцијата за очигледно неоснованите барања за азил, донесена од Советот на министрите на ЕУ во Лондон на 30 ноември и 1 декември 1992, на која се осврнува Решението, ги определува основите за приоѓање кон забрзана постапка и отвора можност, во земјите на Унијата кои ја прифаќаат таквата постапка, да не се врши целосно испитување на сите нивоа на постапката и да се одлучува многу брзо, а во точката 3 упатува на тоа дека жалбената односно постапката за контрола на законитоста (review procedure) може да бидат поедноставни од оние што генерално се применуваат во случај на одбивање на барањата за азил. Без оглед на тоа што оваа резолуција не влегува во номенклатурата на правно обврзувачки акти на ЕУ, таа на ниеден начин не советува исклучување на судската контрола на законитоста на административните акти со кои се одлучува за правото на азил, туку советува забрзување и поедноставување на целокупната процедура. Во времето кога е донесена оваа резолуција, процедуралните аспекти на правото на азил се регулираа со националните законодавства на земјите членки и без меѓународно правна регулатива, со оглед на тоа што Конвенцијата за статусот на бегалците со нејзиниот протокол ги уредува само материјалноправните аспекти, а Унијата односно Европската заедница сеуште на го регулираше азилот во рамките на првиот столб. Во такви околности некои земји, како Грција, Холандија, СР Германија ја имаа регулирано забрзаната постапка, но поради карактерот на правото на азил и управното одлучување за него ја гарантираат судската контрола на законитоста на актите на управата со кои се одбиваат барањата, што произлегува од нивните устави. Во меѓувреме, во средината на 2004, ЕУ стаса до завршната фаза на регулирање на процедуралните аспекти на правото на азил со правно обврзувачки акт на ниво на Унијата, имено, конечен предлог на Директива за минималните стандарди за процедурата на земјите членки за признавање и повлекување на статусот на бегалец. Во основите на Директивата, во точката 27, се вели дека Директивата го одразува темелниот принцип на правото на Заедницата дека одлуките донесени по барањата за азил и во случаи на повлекување на статусот на бегалец мора да бидат подложни на ефективен правен лек пред суд или трибунал во смисла на член 234 од Договорот за основање на Европската заедница. Потоа, во нормативниот дел, во членот 38 се пропишува дека земјите членки ќе обезбедат подносителите на барањата за азил да имаат право на ефективен правен лек пред суд или трибунал против одлука донесена во врска со нивното барање за азил во сите случаи, вклучително и за неприфатливи барања според член 25, како и за други состојби поврзани со одлучувањето.
Оттука, јас не можам да се согласам и со тоа дека ограничувањето на правото на судска заштита на законитоста на актите за одбивање на барањата за азил во итна постапка се совпаѓа со правото на ЕУ, ако употребата на Резолуцијата во решението имало и таква цел.
4. Точно е дека Уставот со член 29 оставил со закон да се уреди под кои услови и во каква постапка странец може да оствари право на азил. Меѓутоа, во овој предмет прашањето не е каква ќе биде постапката, пред кои органи ќе се води, колку ќе трае и слично, туку дали во таа постапка, во случајов управна, важи уставната гаранција за судска заштита на законитоста на управниот акт. Според тоа ова не можам да го прифатам како аргумент по тоа прашање, затоа што се сведува на претходниот став дека државата односно законодавецот е слободен да дава или да не дава процедурални гаранции утврдени со Уставот, што го руши принципот на уставноста.
5. Конечно, никако не можам да се согласам со крунскиот аргумент на мнозинството судии дека членот 50 став 2 од Уставот се однесува само на граѓаните на Република Македонија, а не и на странците, што би значело дека во принцип странците немаат право на судска заштита на законитоста на управните акти иако со нив се одлучува за нивните права, освен ако законодавецот по своја оцена не им го даде и тоа право. Како што се обидов да објаснам претходно, а и на седницата на Судот, гаранциите и на правото на жалба и на правото на судска контрола на законитоста актите на управата не се врзани за статусот на субјектите на кои тие акти се однесуваат. Овие процедурални гаранции ги имаат и правните и физичките лица, и домашните граѓани и кое било друго лице доколку се одлучува за негови права што му ги дава нашиот правен систем. Јас не сакам да замислам дека правото на жалба против судска одлука може да се ускрати на лице затоа што е странец, или да се ускрати право на судска заштита на законитоста на управен акт со кој на странец кој веќе добил азил во Република Македонија му се ускратува некое социјално давање што произлегува од Законот за азил и привремена заштита, на пример. Релацијата на членот 50 став 2 е во однос на управниот акт, или принципиелно, неговата функција е судската контрола на законитоста на работата на управата, заради заштита на правата на кој било субјект што тие права ги остварува пред управата. Во контекст на принципите на владеење на правото или правната држава, не е можно да се воспостави тврдење дека на државата која се потпира на овие принципи и е важно управата да постапува законито само во случај на третирање на своите државјани, но не и кога законите треба да се применуваат врз странци. Впрочем, барањата за признавање на правото на азил, како и некои други права што националните правни поредоци им ги признаваат на странците, практично низ подолг период го развиваа административното односно управното судење во европските земји, не само во земјите со специјализирани управни судови, туки и земји како Велика Британија. Со други зборови, административното судство и судење се развиваат токму благодарение на одлучувањето за правата на странците.
Во контекст на правото на азил, како уставно право на странец и лице без државјанство, влечењето на паралела со државјаните на Република Македонија е контрадикторно по себе, затоа што право на азил има само странец. Вистинската релација во овој контекст е постоењето на право за кое одлучува управата и правото на судската заштита на актот со кој управата одлучила за тоа право. Според тоа прашањето е дали гаранцијата на заштитата на законитоста на поединечните акти на управата важи или не важи. Според моето мислење таа гаранција важи и мора да важи како уставна гаранција, а Законот во оспорената одредба противуставно ја исклучува.
Судија
на Уставниот суд на Република Македонија
Игор Спировски