Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија” бр.70/1992) по моето гласање против точката 1 од Решението У.бр.183/2004 од 26 јануари 2006, го издвојувам и писмено го образложувам следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
Судот со означеното решение одлучи да не поведе постапка за оценување на уставноста на членовите 95-а и 95-б од Законот за државните службеници, со кои се воведува посебен систем, односно режим на вработување и стекнување на статус на државен службеник во државните органи на припадниците на заедниците што не се мнозинство во Република Македонија, кој ќе важи до истекот на 2006 година.
Според Судот, а и според мене, овој посебен систем претставува исклучок од редовната постапка за вработување. Но тој факт, и покрај наведувањето дополнителни факти во Решението што упатуваат на тоа дека реално станува збор за исклучок (овие членови биле во преодните одредби на Законот), ниту е спорен, ниту кажува нешто за тоа дали тој исклучок може да се оправда од гледиште на уставното право. Секако, исклучокот не може да се оправда самиот себе. Потребно е да се согледа каква состојба тој исклучок создава во правниот систем за да се оцени дали произлегува од некое правило или принцип на Уставот или, напротив, повредува некое такво правило или принцип.
Фактот дека посебниот систем од оспорените одредби од Законот е исклучок од редовниот систем, сам по себе го открива фактот дека во Законот постојат два паралелни системи на вработување и стекнување статус на државен службеник разграничени според националната припадност на субјектите на кои се однесуваат оспорените одредби. Беглото споредување на овие два системи покажува драстични разлики помеѓу субјектите како во поглед на условите и постапката за вработување (на пример, обуката од член 95-а како услов за вработување имплицира дека тој член се однесува на лица кои инаку не би можеле да пристапат во државна служба според редовниот систем, инаку оспорените членови воопшто не би биле потребни), така и во поглед на условите за стекнување со статус на државен службеник (на пример, лицата од оспорените членови од Законот не мора да полагаат стручен или приправнички испит, што е нужно според редовниот систем). Впрочем, оспорените членови изречно ја исклучуваат примената на редовниот систем по овие прашања за една класа на субјекти и тоа не е спорно. Оттука, не би требало да биде спорно, и ми се чини дека не е, дека оспорените одредби воспоставуваат различен третман при вработувањето, односно стекнувањето со статус на државен службеник за класа на субјекти определена според нивната национална припадност. Според тоа, спорно е дали може да се оправда различниот третман според националната припадност од гледиште на Уставот. Ако може, тогаш исклучокот че биде оправдан не затоа што е исклучок, кој трае до 31 декември 2006, туку затоа што тој може да опстане како правило.
Судот, во точката 7 од Решението, го гради својот став за оправдување на различниот третман врз основа на Амандманот VI на Уставот според кој соодветната и правичната застапеност на граѓаните кои припаѓаат на сите заедници во органите на државната управа и другите јавни институции на сите нивоа претставува темелна вредност на уставниот поредок на Република Македонија. И јас се согласувам дека оваа уставна одредба е основна за одлучување во овој случај. Исто така се согласувам дека во оваа уставна одредба е содржан принципот на позитивна дискриминација кој, не би рекол дека ги зајакнува, туку има одредено влијание врз интерпретацијата на правото на еднаквост од чл. 9 и правото на достапност на работните места секому под еднакви услови од чл. 32 од Уставот. Таа темелна вредност, исто така, и дава легитимно право на државата да преземе мерки за нејзино остварување, односно да го применува принципот на позитивна дискриминација при вработувањето на граѓаните во државна служба. Во што е тогаш разликата помеѓу мнозинското и моето малцинско мислење во конкретниот случај?
Според моето мислење, соодветната и правична застапеност ниту е единствена, ниту највисока темелна вредност на уставниот поредок и затоа нејзината функција и значење треба да се оценува во релација со други темелни вредности и принципи кои се релевантни за дадената ситуација. Правото или принципот на еднаквост од чл. 9 и правото на достапност на работните места под еднакви услови од чл. 32 од Уставот се секако дел од темелните вредности на уставниот поредок (член 8 став 1 алинеја 1) и се релевантни за контекстот на оспорените одредби од Законот. Оттука, остварувањето на соодветната и правична застапеност не може да го исклучи суштинското важење на правото на еднаквост и правото на достапност на работните места под еднакви услови за сите граѓани, како што ни последниве две не можат да го исклучат суштинското важење на правото на соодветна и правична застапеност. Со други зборови, мерките за остварување на соодветна и правична застапеност на сите заедници не можат да го диференцираат системот на државна служба и да ги стават граѓаните како кандидати, односно како државни службеници во различна положба во поглед на остварувањето на тој статус, затоа што суштинското важење на принципот на еднаквост налага тие да бидат третирани еднакво во тоа својство, значи според еднакви услови, независно од тоа што при вработувањето некои лица добиваат предност заради остварување на соодветната и правична застапеност врз основа на национална припадност. Ако овие релации не важат, тогаш навистина е доволно да се констатира дека некоја мерка е преземена заради остварување на темелната вредност за соодветна и правична застапеност на заедниците и да се тврди дека, токму поради тоа, е во согласност со Уставот. Јас сметам дека приемот во државна служба и стекнувањето со статус на државен службеник под различни услови за лица од различна националност, не само што го повредува принципот на еднаквост изведен од чл. 9 и чл. 32 од Уставот и применет како принцип инхерентен на системот на државна служба, туку ја извртува темелната вредност за соодветна и правична застапеност, во несоодветна и неправична застапеност. Не верувам дека некој би се согласил дека е правично две лица да се стекнат со ист статус ако за едното се бара високо образование и долгогодишно искуство, на пример, а за другото завршена обука, колку и да е таа добра. Таквата примена на соодветната и правична застапеност на заедниците со која се урива принципот на еднаквост што е инхерентен на системот на државна служба, ја трансформира таа темелна вреденост во сопствена спротивност.
Судот, меѓутоа, го гради мнозинското мислење во друг правец, кој како критериум за одлучување во предметот го поставува доминантното важење на соодветната и правична застапеност како темелна вредност на уставниот поредок, покрај која другите темелни вредности на Уставот, таков е мојот впечаток, се само бледа сенка. Притоа, главниот аргумент за оправдување на несомнено различниот третман што го воведуваат оспорените одредби од Законот се бара во целта на тие одредби, имено да обезбедат “реализација на оваа темелна вредност и создавање реални претпоставки за вработување на припадниците на заедниците во органите на државната власт и другите јавни институции, како и заради отстранување на постоечката нерамноправност..” со што “се оживотворува, операционализира уставното начело од Амандман VI на Уставот”, за да се заклучи дека “конкретните разлики што се јавуваат во двата видови постапки за вработување на државните службеници на кои се укажува во поднесената иницијатива, можат да најдат свое уставно оправдување во принципот на рационалност и целисходност и побрза имплементација на соодветната и правична застапеност на припадниците на заедниците во секторот на државните службеници, со што во крајна линија се реализира и програмата ‘Обука за стручно-административни државни службеници припадници на заедниците за работа во државна служба’ на Европската Агенција за реконструкција”.
Јас не спорам дека целта на оспорените одредби од Законот е таа што е опишана и како што е запишана во првата реченица на членот 95-а. Правичната застапеност не е цел само на овие одредби, туку и на други одредби од Законот како генерална цел која мора да се остварува и во редовната постапка, но таму со почитување на принципите на компетентност и стручност. Дури понапред реков дека таа е легитимна цел. Јас само тврдам дека легитимната цел што треба да ја остварат оспорените одредби од Законот не е доволна основа за оправдување на различниот третман што тие го воспоставуваат во рамките на системот на државна служба, од гледиште на Уставот. Во тој контекст, не би можел да се согласам со мислењето во Решението дека конкретните разлики во двата видови постапки можат да најдат свое уставно оправдување во принципите на рационалност и целисходност, ни во побрзата имплементација на темелната вредност за соодветна и правична застапеност, а најмалку во реализацијата на програмата на Агенцијата за реконструкција. Напросто, ниедно од наведените нешта не е уставен принцип, па дури ни правен принцип, освен рационалноста која ја наоѓаме во форма на “разумност” како принцип на јуриспруденцијата во англо-саксонските системи. Повикувањето на овие нешта може да биде релевантно за законодавецот при креирањето на законските одредби, но тие не се релевантни за уставното оправдување на тие одредби, затоа што тие повторно ни ги предочуваат целите на законот како критериум на уставноста на различниот третман.
Ние можеме да препознаеме одредена цел во секој закон, дури и кога тој не ја соопштува. Ние секако, како што е случај во овој предмет, можеме да тврдиме дека целта на некој закон е остварување на уставна вредност и дека затоа е добра цел. Ние можеме да мислиме дека и некоја друга цел на законот е добра и да веруваме, дури да знаеме, дека ако не сите, тогаш барем големото мнозинство луѓе ја сметаат за добра цел и дека ги сметаат мерките за нејзино остварување за исправни, односно целисходни. Меѓутоа, функцијата на Уставот, помеѓу другото, е да ги заштити правата на поединците од она што мнозинството го смета за исправно. Оцената на исправноста на употребените средства со оглед на целите што треба да се остварат е работа на законодавецот. Оцената на исправноста на употребените средства со оглед на уставните права и принципи е работа на Уставниот суд. Во овој случај имам впечаток, за кој би сакал да е погрешен, дека правото или принципот на еднаквост како да потклекнува пред целисходноста.
Судија на Уставниот суд на
Република Македонија
Игор Спировски