Врз основа на член 25 став 6 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија“ бр.70/1992), по моето гласање против неповедување на постапка за оценување на уставноста на членовите 1 алинеја 2 во делот: „до денот на започнување на примената на Законот за слободен пристап до информации од јавен карактер“, член 1 алинеја 3, во деловите: “поранешни” и “јавна дејност или”, член 3 став 1 точка 25, член 3 став 1 точка 26 во делот: “адвокат и медијатор”, член 3 став 2 точките 1, 2, 3 и 4, член 4 став 1, во делот: „до денот на започнување на примената на Законот за слободен пристап до информации од јавен карактер“ и во делот: „од 17 ноември 1991 година до денот на започнување на примената на Законот за слободен пристап до информации од јавен карактер“, член 14 став 1 алинеја 2, член 15 став 3, член 18 став 3 во делот: „до денот на започнувањето на примената на Законот за слободен пристап до информации од јавен карактер“, член 18 став 4 во делот: “од 17 ноември 1991 година до денот на започнувањето на примената на Законот за слободен пристап до информации од јавен карактер“, член 27 став 3, член 28 став 1 и 2, член 29 став 1 и 2, член 30, член 31 ставовите 2, 3 и 4, член 33 и член 40 од Законот за определување на услов за ограничување за вршење на јавна функција, пристап на документи и објавување на соработката со органите на државната безбедност („Службен весник на РМ“ бр.86/2012) наведени во Решението У.бр.111/2012 донесено на 09.04.2014 година го издвојувам и писмено го образложувам следното
ИЗДВОЕНО МИСЛЕЊЕ
Со означеното Решение, Уставниот суд со мнозинство гласови одлучи да не поведе постапка за оценување на уставноста на Законот за определување на услов за ограничување за вршење на јавна функција, пристап на документи и објавување на соработката со органите на државната безбедност („Службен весник на РМ“ бр.86/2012) во целина како и посебно четиринаесет одредби (член 1, 3, 4, 14, 15, 18, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 36 и 40) кои беа оспорени во целина или во некои нивни делови. Во ова трето по ред одлучување на Уставниот суд за уставноста на одредби што се однесуваат на лустрацијата, ставот на мнозинството судии драстично се разликува од претходните две укинувачки одлуки на Судот со кои правните прашања што идентично се повторуваат во сите три предмети се сметаа за јасно елаборирани и апсолвирани. Сепак, според ова трето одлучување, во Решението Судот наведува дека наводите истакнати во иницијативите се неосновани, со оглед на тоа дека Законот е темпорален по својот карактер и дека тој не содржи одредби со кои се кршат и ограничуваат основните слободи и права на граѓаните; дека уредувањето на лустрациската постапка, определувањето на временскиот опсег како и другите законски решенија се во исклучива надлежност на законодавецот, кој ја утврдува созреаноста на општеството и моментот од кога демократијата може сама да се брани; дека временскиот период во законот за кој треба да се изврши лустрацијата е уставно оправдан бидејќи во 1991 веднаш не настапила демократијата ниту пак се извршени реформи во правосудниот систем и други сегменти, како последица на што Уставот претрпува повеќе амандмански измени кои траат повеќе од една деценија, што упатува на долгорочен процес на усогласување на општественото уредување; дека персонална промена на кадрите кои работеле во еднопартискиот општествено-политички систем не настапила веднаш и затоа тие и понатаму вршеле повреда на слободите и правата на граѓаните од идеолошки причини; дека од круцијално значење за овој процес е токму моментот на донесувањето на Законот за слободен пристап до информации од јавен карактер (2006) бидејќи со овој закон се обезбедува јавност и отвореност во работењето на имателите на информации а со тоа и демократизација на општеството; дека е право на законодавецот децидно и конкретно да го определи опсегот односно кругот или категориите на лица кои се опфатени со овој закон, со оглед на тоа дека се лустрираат само лица кои имаат индивидуална вина; и дека не постои неуставност во објавувањето на името на одредено лице за неговата соработка со органите на државната безбедност на WEB страницата на Комисијата за верификација на фактите бидејќи се работи за решение во постапка пред орган на државна управа, за кое правната заштита според Уставот е препуштена да се регулира со закон.
Мојот спротивен став по членовите кои конкретно ги наведов во ова издвоено мислење го темелам на: досегашната пракса и став на Уставниот суд на Република Македонија по ова прашање (Одлука У.бр.42/2008 и 77/2008 како и Одлука У.бр.52/2011 и 76/2011), Amicus Curiae Мислењето на Европската комисија за демократија преку правото (Венецијанска Комисија) изработено конкретно по однос на овој оспорен закон на барање на Уставниот суд и усвоено на 93 Пленарна сесија на Комисијата, Резолуцијата бр.1096 од 1996 со придружните Насоки за нејзина примена и Резолуцијата бр.1481 од 2006 година на Советот на Европа, Европската Конвенција за човекови права и основни слободи, како и јуриспруденцијата на Европскиот суд за човекови права. Треба да се нагласи дека сите наведени акти и извори се во голема мерка меѓусебно усогласени во завземените ставови и принципи по ова прашање.
Во оваа смисла, од особена важност се Резолуцијата 1096 (1996) и нејзините Насоки донесени од Советот на Европа, со оглед на тоа дека ги содржат основните рамки и граници во кои еден национален закон за лустрација би можел да се движи без притоа да ги наруши нововостановените системски поставени норми и вредности во новите, плурални општества кои мораат да се базираат на владеењето на правото. Со оглед на тоа што лустрацијата е уникатно политичко средство кое се употребува многу ретко и тогаш кога актуелниот правен систем на една држава не може да интервенира, Советот на Европа прави сериозен обид од аспект на современите правни принципи експлицитно да се зацртаат прифатливите лимити до кои лустрацискиот процес смее да задира. Имајќи предвид дека ваквата норматива по својата природа се движи по работ на допирните точки на правото и политиката и од причина што мора да се води сметка при реализацијата на овој процес во новите уставни устројства да не се повредуваат загарантираните човекови права, во овие документи внимателно се зацртани законските граници на досег и опсег на лустрациониот процес, што значи лустрацијата да се применува ограничено, прецизно и онаму каде е тоа неопходно. Оправданоста на ваквото постапување сметам дека се темели на вербата дека новата општествена вредност (создавање на одржливо демократско и политички плурално општество) и хуманата димензија со која ќе се здобијат тие општества преку постигнување на национално помирување, ќе обезбеди успешен процес на транзиција на државите од комунистичкиот тоталитарен режим, со истовремена промена и на општествениот менталитет, кој ќе придонесе во изградбата на нов систем, похуман и поблизок до граѓанинот. Со оглед на тоа дека човечкиот фактор е основен носител и двигател на демократските промени, се верува дека лустрациониот процес, преку привремено “еластично“ толкување на правните принципи, тоест времено ограничување на вршење на јавна функција на лицата кои ги кршеле човековите права во минатиот систем, ќе се заштитат кревките нововостановени политички системи од ретроградност во развојот и можно недемократско ставање во функција и примена на механизмите на државата и политичкиот систем, бидејќи авторитарноста и/или тоталитатизмот можат да виреат во различни идеолошки матрици. Истовремено, не смее да се пренебрегне фактот дека Советот на Европа експлицитно нагласува дека процесот на лустрација не треба да се претвори во политичка одмазда и пресметка на една актуелна политичка опција кон друга. Бездруго, националните закони кои нема да успеат да го постигнат овој деликатен баланс, ризикуваат да не постигнат широка општествена прифатеност на процесот како и тој да го изгуби легитимитетот.
Од аспект на согласноста на оспорениот закон со Европската конвенција за заштита на човековите права и основните слободи како и претходно споменатите резолуции (значи европските и меѓународните стандарди што се однесуваат на ова прашање), сметам дека Судот вопшто не го зема предвид Amicus Curiae мислењето на Венецијанската комисија чии ставови цврсто стојат на прокламираните принципи во наведените меѓународни документи. Исто така сметам дека при градењето на својот став, Уставниот суд требаше во многу поголема мерка да ја има предвид јуриспруденцијата на Европскиот суд за човекови права, каде тој во своите одлуки по однос на лустрацијата внимавал пред се на нациналните прилики во чиј контекст се разгледуваат сите случаи, но и меѓу другото на повредата на правото на приватност, на разликата помеѓу јавниот и приватниот сектор, на “задоцнетиот тајминг“ на лустрациониот закон во односната држава што е суштински релевантно за целокупната оцена на пропорционалноста на лустрацијата, за оправданоста и неопходноста на мерката во демократско општество, како и за обезбедување на правото на правична судска постапка.
Конкретно, по однос на Законот за определување на услов за ограничување за вршење на јавна функција, пристап на документи и објавување на соработката со органите на државната безбедност во целина и оспорените одредби мојот став е следниот:
Тргнувајќи од фактот дека уставна надлежност на законодавната власт е вршењето на законодавната функција, сметам дека законодавецот има уставна основа со закон да уреди одредено прашање од сферата на општественото живеење за кое оценил дека е потребно и оправдано да се уреди посебно, односно да утврди нормативни претпоставки и ограничувања извршителите на прекршувањата на човековите права во претходниот политички систем да не бидат носители на јавни функции во актуелниот демократски систем, што значи дека лустрацијата како процес и прашањето за нејзиното законско уредување не се противуставни. Но, оспорените конкретни законски решенија кои се идентично регулирани како и претходните два пати кога Судот интервенирал, а се предмет на опсервација и во овој предмет, продолжуваат да претставуваат крупна девијација од основната и легитимна цел за која постои меѓународна препорака да се донесуваат вакви закони. Евидентно, Република Македонија одела на поширок и подлабок процес на лустрација во однос на други држави, но нејзините актуелни законски решенија имаат видлива дискрепанца како наспрема меѓународните препораки и принципи, така и наспроти уставно загарантираните права на граѓаните (член 8 ст 1 алинеја 1, 3, 4; член 9, 11, 13, 14, 18, 23, 25, 30 став 1, 32 став 1, член 50 став 1 и 2, член 51, 54, 55, член 91 став 1 алинеја 1, член 112 став 3 како и Амандман XXI од Уставот).
По однос на определувањето на временскиот период во кој Законот треба да ги опфати дејствијата за кои лицата треба да бидат лустрирани како и во кој период ќе се применуваат предвидените законски мерки кон лустрираните лица, Насоките на Советот на Европа од 1996 сугерираат лустрацијата да биде опсервирана само по однос на делата, работењето или членувањето кое се случило во периодот од 1 јануари 1980 до падот на комунистичката диктатура (што значи почетокот на деведесеттите години) а лустрациските мерки кои треба да имаат строги временски ограничувања, да завршат не подоцна од 31 декември 1999 година. Сепак, наспроти овој став, случајот со сите три досегашни законски решенија во Република Македонија кои се разликуваат од оваа препорака, покажува отсуство на сериозна и издржана правна аргументација, комплетна некозистентност и отсуство на цврст став по ова прашање дури и кога се во прашање самите досега донесени законски решенија меѓусебно. За жал, таа состојба се реперкуира врз државната, на овој начин законски официјализирана интерпретација за тоа како функционирал и сеуште функционира правниот систем во Република Македонија по востановувањето на новиот уставен поредок, значи по 1991 година. Имено, досегашните три законски решенија Првиот Закон за определување дополнителен услов за вршење на јавна функција е објавен во Службен Весник на РМ бр.14 на 29 јануари 2008; следат Законот за изменување и дополнување на законот за определување дополнителен услов за вршење на јавна функција, Службен Весник бр.64, 22 мај 2009; Закон за изменување и дополнување на законот за определување дополнителен услов за вршење на јавна функција Службен Весник бр.24, од 24 февруари 2011 година; и Закон за определување на услов за ограничување за вршење на јавна функција, пристап на документи и објавување на соработката со органите на државната безбедност, Службен Весник бр.86, 9 јули 2012 година (во кои е вброено и актуелното) предвидуваа различна временска граница во која се превземале дејствијата за кои лицата ќе бидат лустрирани, бидејќи првично рокот започнувал од 2-ри август 1944 година а завршувал до 5 февруари 2008 година (денот на влегување во сила на стариот закон) а сега тој рок завршува на 01.09.2006 година, кога е донесен Законот за слободен пристап до информации. Што се однесува до примена на лустрациските мерки, првично било предвидено тој рок да биде до 5 февруари 2013 година, а сега се наведува дека Законот ќе се применува десет години од изборот на Комисијата (чл.42 од Законот) што значи до 2019 година, но сепак не е експлицитно наведено до кога ќе траат самите лустрациски мерки Според член 102 став 2 од Кривичниот законик правните последици од осудата што се состојат во забрана за стекнување на определени права траат најдолго десет години од денот на издржаната, простената или застарената казна. Казнено-правниот однос се исцрпува на релација казниво дело и судски изречена казна.
Мојот личен став по однос на прашањето за определување на периодот во кој се опсервираат дејствијата кои се подложни на лустрациониот процес е идентичен со Одлуката на Уставниот суд У.бр.42/2008 донесена на 23.03.2010, која аргументира: “Ако се има во вид дека лустрацијата значи процес на справување со минатото, со цел да се одбележат и отстранат можностите за натамошно кршење на човековите права во актуелниот општествено политички систем, тоа значи дека треба да се однесува на периодот кога лицата имале можност да ги кршат човековите права и да ги злоупотребуваат за лични цели, без за тоа да постојат изградени уставни и законски механизми за нивно санкционирање, што пак од друга страна упатува дека лустрацијата не може да се однесува на периодот кога државата изградила поинаков општествено политички систем, кој за основа ги има човековите права и нивната заштита. Принципот на владеењето на правото во демократските општества налага кршењето на човековите права да се санкционира во рамките на релативно траен правен систем, а не со мерки од повремен и темпорален карактер, како што во дадените историски околности е оспорениот закон“.
Споменатата Одлука У.бр.42/2008 исто така наведува дека со оглед на тоа што актуелниот Устав на Република Македонија треба да биде основата во однос на која ќе се врши лустрацијата на поединците кои се опфатени со Законот, односно дека со лустрацијата треба да се заштитат вредностите што ги утврдува овој Устав, па така не постои уставно-правна пречка за примена на постојниот правен режим утврден со законите, овозможувајќи им на граѓаните чии права биле повредувани, односно злоупотребувани, да можат да ги остваруваат тие свои права, а лицата кои што овозможувале нивно кршење, како и лицата што соработувале со безбедносните служби спротивно на Уставот и законите, односно што соработувале на начин својствен на претходниот систем, како и пред донесувањето на Законот од 2008 година, да се подведат на кривично правна и друга соодветна одговорност за периодот по донесувањето на Уставот на Република Македонија.
Значи, демократскиот уставен поредок треба да се брани самиот непосредно преку демократското функционирање на неговите институции, преку имплементацијата на владеењето на правото и системското гарантирање на заштитата на човековите права. Во нововостановените политички системи, демократски избраните влади се перманентно одговорни на електоратот, подлежат на законски и уставни ограничувања вклучително и кривично гонење, а секоја демократска држава може легитимно да бара минимална лојалност од своите службеници без да прибегнува кон специјалниот инструмент на лустрација. По 1991 година постојат друг вид на механизми и институции кои може да го санкционираат секое дејствување на поединецот кое има елементи на казнено дејание. Затоа, пролонгирањето на временскиот опфат на Законот за лустрација на периодот по 1991 година е неуставен со оглед дека “значи негирање на вредностите и институциите воспоставени во Република Македонија во согласност со актуелниот Устав и го доведува во прашање функционирањето на правниот систем, односно, владеењето на правото како основна вредност на актуелниот општествено – политички систем”.
Верувам дека уставно-правно императивно е во примената на актуелниот Закон да се почитуваат одлуките на Уставниот суд (кои одлуки се конечни и извршни) со кои двапати е укината можноста лустрацијата да се спроведува за периодот по донесување на Уставот од 1991 година, што би било во функција на обезбедување на владеењето на правото, како темелна вредност на уставниот поредок на Република Македонија. Тоа би значело дека моментот на влегување во сила на Уставот (денот на прогласувањето на Уставот од Собранието на Република Македонија – 17 ноември 1991 година) е крајниот датум до кој може да се врши процесот на лустрација. Меѓутоа, доколку овој датум, без конкретизација и издржано правно образложение на тоа прашање од страна на законодавецот (особено имајќи предвид дека се извршени две измени на Законот во поглед на временскиот опфат на лустрацијата по донесувањето на двете одлуки на Уставниот суд) биде прифатен како датум до кој ќе се спроведува процесот на лустрација, сметам дека ваквата интервенција е уставно недозволена и дека е присутен ризикот да се создаде сериозна дисторзија на уставно загарантираниот принцип на владеење на правото. И самото постојано варирање на досегашните законски решенија на периодот за кој треба да се однесува лустрацијата, вклучително и на актуелно оспорениот закон, а кое прашање е суштинско за самиот процес на лустрација не го задоволува критериумот на јасна и прецизна норма која е нужен елемент за обезбедување на владеењето на правото.
Факт е дека Република Македонија е членка на Советот на Европа од 1995 година што значи пред таа да биде прифатена како членка е мониториран нејзиниот системски и демократски учинок и се разбира и по тоа, во смисол на почитување на европските стандарди. Евентуалното постоење на исклучителни историско-политички околности во земјата, тешки и масовни форми на кривични дела придружени со постојана повреда на основните човекови права, немаше да мине незабележано. Затоа, не постои поцврста и порелевантна временска одредница од која започнува да важи новото општествено, политичко и пред се уставно-правно устројство од што е моментот на донесувањето на новиот Устав на Република Македонија во 1991 година. Темелните вредности на кои почива новиот систем се востановени токму тогаш и врз база на кои понатаму се изградува целиот правен систем на државата.
Уставот на Република Македонија е тој што го втемелил и изградил политичкиот систем и демократскиот плурализам, ја основал поделбата на власта, ги вградил заштитата на човековите права и слободи како темелна вредност на уставниот поредок, ги изградил нормативните правила и институции за заштита на поединечните човекови права и слободи. Симболиката на моментот кога се востановува новиот државен систем кој гарантира правна држава и владеење на правото, далеку го надминува чинот на донесување на сите други закони кои парцијално уредуваат и разработуваат некои области и прашања, со оглед на тоа дека ниеден закон не е толку универзален и темелен како Уставот и во хиерархијата на нормативните акти тој секогаш ќе го има приматот. Затоа, на прашањето во која точка од времето може да се смета дека започнала правната држава во Република Македонија одговорот мора јасно да се врзе со носењето на новиот Устав. Пренагласувањето на еден закон (како што е во случајот Законот за слободен пристап до информации од јавен карактер од 2006 година Иницијално законот е донесен во 2006 година, но претрпел неколку измени: Службен весник на Република Македонија бр. 13/2006, 86/2008, 6/2010, 42/2014) до чие донесување се протега процесот на лустрација според последното законско решение е недозволиво, бидејќи му се дава паушална и неоснована супремација врз другите закони па дури и Уставот, и ги релативизира сите други законски механизми и принципи со кои се заштитуваат човековите права наведени во Уставот.
Дополнително, интерпретацијата за изборот на временската рамка до 2006 година која е врзана со Законот за слободен пристап до информации од јавен карактер е дека тој рок е земен како финален за опсервација на активности подложни на процесот на лустрација, бидејќи претпоставка е дека од тој момент наваму сите заинтересирани институции и лица ќе ги добијат информациите согласно одредбите и барањата за пристап до информации наведени во тој закон. Сепак, пред се би требало да се има предвид дека се работи за закон кој го регулира слободниот пристап кон секаков разновиден вид на информации кои се од “јавен карактер“ и со кој располагаат органите на државната власт и други установи и институции утврдени со закон, јавните претпријатија и правни и физички лица кои вршат јавни овластувања, како и локалната самоуправа. Јасно е дека природата на материјата која ја опфаќа оспорениот колоквијално наречен Закон за лустрација мошне тешко се врзува со ваквиот тип на генерално одредени информации кои би требале да бидат достапни на јавноста според Законот за слободен пристап до информации. Пристапот кон потребните информации во врска со лустрцијата во реалноста не е толку лесен, бидејќи природата на прашањата кои претставуваат класифицирани информации се подведуваат под подзаконските акти на органите на безбедноста кои го регулираат прашањето, па така ваквото врзување е практично неефективно, нелогично и тешко остварливо во реалноста. Дополнително, се поставува прашање дали и покрај веќе порано донесениот Закон за постапување со досијеата за лица водени од Службата за државна безбедност со кој заинтересираните лица беа во состојба да ги имаат на увид сопствените досиеја, сега преку овој многу пошироко поставен закон кој цели кон добивање на разновидни информации од јавен карактер, потенцијално оштетените лица би можеле допрва да ја осознаат својата претходна состојба – дека биле политички дискриминирани и/или малтертирани – преку читање на сопствените тајни досијеа, па потоа евентуално да покренат лустрациска постапка.
Во прилог на тезата дека правниот систем во Република Македонија бил етапно изградуван во текот на деведесеттите, години, говори и листата на закони кои се донесени во тој период, а имаат врска со односната материја, претставувајќи секој за себе дел од нормирањето на заштитата на човековите права на граѓаните: Закон за судовите (“Службен весник на Република Македонија“ бр.36/1995, 64/2003-моментално вон сила) по кој е донесен новиот Закон за судовите (“Службен весник на Република Македонија“ бр.58/2006, 35/2008, 150/2010); Закон за народниот правобранител (“Службен весник на Република Македонија“ бр.7/1997-моментално вон сила) по кој е донесен новиот Закон за народниот правобранител (“Службен весник на Република Македонија“ бр.60/2003, 114/2009); Закон за постапување со досијеата за лица водени од Службата за државна безбедност, донесен на 5 јули 2000 година Службен весник на РМ бр.52/2000, моментално вон сила, а на 8 јуни 2000 година бил доставен и Предлогот за донесување Закон за утврдување на соработката на лица носители на јавни функции со органите на државната безбедност со Предлог на закон, кој не бил донесен.; Закон за правата на прогонуваните и затвораните лица за идеите на самобитноста на македонскиот народ и неговата државност и членовите на нивните семејства (Службен весник на РМ бр.61/2002, 58/2005); Декларација за извинување на жртвите на режимот од 1945 до 1990 година, донесена од Собранието на 7 април 2006 година.
Од посебно значење е Кривичниот законик (“Службен весник на Република Македонија“ 37/1996, по што следеа бројни измени и дополнувања Измени и дополнувања: “Службен весник на Република Македонија“ бр.37/1996, 80/1999, 04/2002, 43/2003, 19/2004, 81/2005, 60/2006, 73/2006, 07/2008, 139/2008, 114/2009, 51/2011, 135/2011, 185/2011, 142/2012, 166/2012, 55/2013, 82/2013, 14/2014, 27/2014, 28/2014.) за кој е важно да се истакне дека уште во 1996 година во својот член 137 став 1 регулира дека “Тој што врз основа на разлика на полот, расата, бојата на кожата, националното и социјалното потекло, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба, јазикот или друго лично својство или околност, ќе му се одземе или ограничи право на човекот и граѓанинот, утврдени со Уставот, закон или со ратификуван меѓународен договор или кој врз основа на овие разлики им дава на граѓаните повластици спротивни на Уставот, закон или ратификуван меѓународен договор, ќе се казни со затвор од три месеци до три години“. Ставот 2 наведува дека “Ако делото од став 1 го стори службено лице во вршење на службата, ќе се казни со затвор од шест месеци до пет години“, а ставот 3 “Ако делото од став 1 го стори правно лице, ќе се казни со парична казна“. Овие членови јасно укажуваат дека лице кое во тој период сметало дека било дискриминирано заради сопственото политичко уверување, имало можност да бара заштита во соодветна кривична постапка, уште од 1996 година.
По однос на други оспорени аспекти во Законот, останувајќи на ставот на Судот изразен во Одлуката У.бр.52/2011, сметам дека основано се поставува прашањето дали поранешните носители на јавни функции (наведени во член 1 став 1 алинеја 2 од овој Закон), кои не се починати, само поради фактот дека се поранешни носители на јавни функции, треба да подлежат на процес на лустрација и која е целта на нивното лустрирање во смисла на Законот, кој по својата суштина треба да се однесува само на носителите на јавни функции во актуелниот демократски систем и за кои претходно се потврдило дека со своето однесување директно или индиректно учествувале во ограничување и повреда на основните слободи и права на граѓаните, од политички или идеолошки причини, заради остварување материјална корист или погодности при вработување или напредување во службата. Разбирливо, доколку поранешните носители на јавни функции повторно се најдат во ситуација да бидат кандидати за носители на јавна функција, според Законот, тие секако ќе подлежат на обврска за поднесување на изјава за несоработка со органите на државната безбедност, заедно со сите други кандидати, што има своја оправданост како мерка која е во насока на обезбедување и заштита на јавниот интерес. Но, доколку тие не се повторно кандидати или носители на јавни функции, како впрочем и многу други граѓани кои, за разлика од поранешните носители на јавни функции, немаат обврска да подлежат на процес на проверка, останува нејасно која е потребата да се утврди дали го исполнуваат таквиот дополнителен услов за вршење на јавна функција (практично тоа е самиот назив на законот, значи проверката треба да е врзана со вршењето на јавна функција), односно која е смислата на нивната лустрација, имајќи предвид дека таа значи процес на справување со минатото, со цел да се одбележат и отстранат можностите за натамошно кршење на човековите права во актуелниот општествено политички систем, односно целта е заштита на иднината, а не справување со минатото, само по себе.
Член 3 во листата на наведени “лица” опфатени со Законот го вклучува шефот на државата, пратеници, некои членови на извршната и законодавната власт, но и одредени вработени во комерцијални радиодифузни друштва, одредени функционери на политички партии и религиозни групи, или раководни лица во граѓанскиот сектор именувани со терминот “организации од јавен карактер”, вклучително и некои недржавни функции, на пример, адвокати и лица кои се стекнале со капитал над 5% во поранешните претпријатија во општествена (државна) сопственост. Процедурата на автоматска лустрација според член 26, член 27 ставови 4 и 5 и член 29 став 1 од Законот за лустрација се применува за функциите наведени во член 3 став 1, додека оние наведени во член 3 став 2 подлежат на лустрација само на писмено барање од нивното друштво или организација, што значи дека тоа се остава како слободен избор на наведените субјекти. Сметам дека овде треба да се нагласи дека некои од наведените категории на лица опфатени со Законот се оние кои веќе двапати биле предмет на интервенција на Судот (интервенцијата се однесува на припадници на верски организации, граѓански организации, политички партии, комерцијални радиодифузни друштва, адвокати, медијатори), со тоа што новина е единствено точка 25 од чл.3 (лица кои се стекнале со капитал над 5% во поранешните претпријатија во државна сопственост).
Уставниот суд во своите претходни одлуки утврдил дека државата не може да оди пошироко од лицата вработени во државните органи и оние кои се на позиција да донесуваат одлуки и со нив да бидат во можност да ги кршат човековите права. Ваквото повторно проширување на опфатот на лицата во Законот резултира со вмешување на државата во работата на засегнатите лица и организации кои не спаѓаат во доменот на државните институции, со што се пречекоруваат “уставните гаранции за граѓаните за слобода на здружување за целите на остварување и заштита на нивните политички, економски, социјални, културни и други права и убедувања” (член 20 од Уставот), но е и “повреда на уставната определба за одвоеност на црквата и верските заедници од државата“ (Амандман VII). Државата нема ингеренции да упатува какви лустрациски “услови“ треба да се предвидат за овие лица кои делуваат во приватни или полуприватни организации, ниту пак да наметнува обврски кои би имале реперкусии во работењето на овие организации кои не спаѓаат во државниот домен.
Терминолошки гледано, според член 3 од Законот за здруженија и фондации („Службен весник на Република Македонија, бр. 52 од 16.04.2010 година) „организација” е секое здружение, фондација, сојуз, секој организационен облик на странска организација, како и друга форма на здружување, регистрирани согласно со одредбите на тој закон. Според Законот за лустрација произлегува дека здруженијата, фондациите, сојузите, како и секој организационен облик на странска организација и друга форма на здружување, како организации регистрирани согласно овој закон, поточно вршителите на функции и овластувања во овие организации можат да спаѓаат во кругот на лица опфатени со овој дополнителен услов за вршење на јавна функција. Со ова законско решение, и покрај тоа што претставува опциона можност, сметам дека законодавецот повторно се вмешува во организации кои спаѓаат во приватната сфера и го пропишува можниот дополнителен услов а кој е несогласен со член 20 од Уставот Член 20 од Уставот наведува дека Уставот им гарантира на граѓаните слобода на здружување заради остварување и заштита на нивните политички, економски, социјални, културни и други права и уверувања. Граѓаните можат слободно да основаат здруженија на граѓани и политички партии, да пристапуваат кон нив и од нив да истапуваат (став 1 и 2).. Притоа, постои можност и за повреда на слободата на здружување која е и во меѓународните акти мошне широко поставена, бидејќи теоретски е можно и лицата кои се лустрирани да сакаат да формираат свое здружение за одбрана на нивните права – а евидентно според ова законско решение тоа не би било можно да се реализира – иако според вака формулираниот закон тоа е факт.
Идентичен е ставот кој се однесува на мешање на државата во работењето на верските заедници и религиозни групи, што е спротивно на Амандманот VII на Уставот со кој е утврдено дека Македонската православна црква, како и Исламската верска заедница во Македонија, Католичката црква, Евангелско – Методистичката црква, Еврејската заедница и другите верски заедници и религиозни групи се одвоени од државата и се еднакви пред закон. Со Законот за правната положба на црква, верска заедница и религиозна група („Службен весник на Република Македонија” бр. 113/07 од 20.09.2007 год.) се уредуваат основањето и правниот статус на црквата, верската заедница и религиозната група, уредување на богослужба, молитва и верски обред, верска поука и образовни дејности, приходи на црквата, верската заедница и религиозната група, како и други прашања. Согласно член 2 став 2 на овој закон, верски службеник е лице кое е во служба и со своето верско убедување и припаѓа на црква, верска заедница и религиозна група и врши верско-обредни, просветни, организациски и добротворни активности во согласност со нормите на врховниот орган на својата регистрирана црква, верска заедница и религиозна група, кои се во согласност со Уставот, законите и правните прописи во Република Македонија. Имајќи го предвид наведеното, не е спорно дека верските заедници и религиозни групи можат да предвидат во своите интерни акти постоење на посебни услови за своите членови, но државата нема ингеренции да упатува какви услови треба да се предвидат за верските службеници, a уште помалку, преку органи и тела кои таа ги формира и за кои се обезбедуваат финансиски средства од Буџетот на Републиката, као што е Комисијата, да ги преиспитува тие услови.
Обврска за поднесување писмена изјава до Комисијата, во смисла на овој закон, има адвокатско друштво и медијатор во рокот определен со Законот, а можна обврска за поднесување писмена изјава имаат и основачи и вработени новинари, уредници во трговско радиодифузно друштво и непрофитна радиодифузна установа кои имаат дозвола за вршење радиодифузна дејност и основачи и вработени во друштва од областа на печатот. Сметам дека со оглед на тоа што Уставниот суд во своите поранешни одлуки се има изјаснето и за овие категории на лица, особено што широкиот опфат на таквите лица на кои треба да се примени дополнителниот услов очигледно ги опфаќа и вработените во тој приватен сектор кои воопшто немаат пристап до јавна функција и немаат можност за загрозување на јавната и државната безбедност или на заштитата на правата и слободите на другите, се повредува член 25 од Уставот кој го регулира правото на приватност и член 32 од Уставот од причина што нивната лустрација подразбира ограничување на правото на работа. На пример, повеќе од јасно е дека со оглед на законски дадените ингеренции, адвокатите при давањето правна помош по службена должност ги штитат своите клиенти, а не им ги кршат правата. Со овој дополнителен услов, de facto ним им се ограничува уставно загарантираното право на работа и им се скратуваат егзистенцијалните и социјалните права.
Ново и посебно оспорено прашање претставува лустрацијата на категоријата лица кои се опфатени со член 3 став 1 точка 25, а тоа се лицата кои се стекнале со над 5% од капитал во претпријатијата со општествена сопственост, согласно со Законот за трансформација на претпријатијата со општествен капитал. Со оглед дека тие не се носители на јавни функции ниту на овластувања, туку напротив, нивното делување е во приватната сфера, сметам дека во овој случај далеку се надминува рамката на која треба да се однесува процесот на лустрација и дека очебијно се ограничува уставното право на приватност. Бидејќи самиот чин на стекнување на над 5% од капиталот, значи сегашната сопственост и правата кои произлегуваат од неа, е всушност законскиот основ за лустрација на овие лица, се поставува прашање од која причина стекнувањето на сопственоста која во минатото се одвивала според законски утврдена постапка која била дел од правниот поредок, се врзува со обврзното вклучување на тие лица во лустрацискиот филтер. Притоа, треба да се има предвид дека не е можно на ваков начин да се задира во правото на сопственост и наследување (член 30 став 1) и на слободата на пазарот и претприемништвото (член 55 став 1) кои се загарантирани во Уставот. Ако се исклучат евентуалните кривични дела кои би можеле да се покренат и во актуелниот правен систем по други основи и за други, а не за лустрациски основи, генералното вакво алудирање на посегањето по сопственоста посредно, преку лустрацијата сметам дека исто така експлицитно го нарушува и владеењето на правото и правната сигурност на системот.
Дополнителен апсурд е вклучувањето во лустрацијата освен на лицата кои поседуваат над 5% капитал во бившите претпријатија со општествена сопственост и на како што наведува точката 25 “и со нив поврзаните лица“, каде спаѓаат физички лица кои се: во сродство преку брак или посвојување, деца и родители, браќа и сестри, полубраќа и полусестри, баби, дедовци и внуци, на друг начин се крвно поврзани до втор степен, оние живееле во заедница пет години непрекинато во однос на родител – старател и дете, маќеа или очув и посинок и поќерка, снаа, зет и родители на брачните другари. Јасно е дека овие изразено екстензивно наведени категории на лица, всушност само врз база на лична поврзаност со лицето кое поседува 5% од бившиот општествен капитал немаат пристап до јавна функција и немаат можност за директно загрозување на јавната и државната безбедност, ниту пак на правата и слободите на другите. Ваквиот преобемен опфат на лицата на кои треба да се примени лустрацискиот филтер, со оглед на тоа дека процесот би можел да го опфати буквално секого, па и малолетни лица, ги достигнува своите апсурдни граници, продуцира можност за груб волунтаризам и директно го повредува уставно загарантираното право на приватност.
Исто така, неразјаснето правно прашање во употребената законска терминологија е што претставува, односно што значи терминот “јавна функција“ наспроти терминот “носител на јавна дејност”. Имено, оспорениот член 3 од Законот предвидува опсежна листа на функции, чиишто носители ќе подлежат на мерките на лустрација, а одредбата во ставовите 1 и 2 го користи општиот термин “лице”. Од друга страна, член 1 алинеја 3 и член 14 од Законот упатуваат на лустрирање на “носители на јавна функција, јавно овластување и јавна дејност.” Термините “носители на јавна функција или јавно овластување” сметам дека се јасни и определиви, додека терминот “носител на јавна дејност” е многу непрецизен, воопштен, не е дефиниран во овој Закон, а по однос на други закони исто така е премногу широк и непрецизиран за да се користи како основа за поведување на постапка на лустрација. Ваквите нејасни и непрецизни одредби не се во функција на обезбедување на правната сигурност на граѓаните и принципот на владеењето на правото како темелна вредност на уставниот поредок на Република Македонија.
Во член 15 од Законот се предвидува дека Комисијата води регистар на лицата за кои ќе утврди дека го исполнуваат условот со кој се ограничува вршењето на јавна функција (став 1). Оспорениот став 3 на членот 15 од Законот, предвидува дека регистарот од ставот (1) на овој член се објавува на веб страницата на Комисијата. Објавувањето е предвидено и регулирано и во оспорените членови 14 став 1 алинеја 2, 27 став 3, 28 став 2, 29 став 2, 31 ставови 2, 3 и 4 и член 33 од Законот. Со наведените оспорени одредби е предвидено дека Комисијата по проверка на лицата на кои се однесува Законот, за истите да води Регистер и заедно со Решението со кое се утврдува соработка со органите на државната безбедност да ги објавува нивните имиња и документи кои биле употребени како доказ за утврдување на соработка на лицето со органите на државната безбедност на својата веб страна. Притоа, член 31 став 2 наведува дека личните податоци на лицата соработници со органите на државната безбедност не претставуваат лични податоци во смисол на Законот за заштита на личните податоци.
По однос на наведеното правно прашање, Уставниот суд на Република Македонија со Одлука бр.42/2008 и 77/2008, во врска со претходниот Закон за определување дополнителен услов за вршење јавна функција, утврди дека објавувањето на имиња на лица кои соработувале со органите на државната безбедност по правосилноста на постапката пред надлежен суд во „Службен весник на Република Македонија“, претставува повреда на достоинството, моралниот и личниот интегритет на граѓанинот заштитени со член 11 и член 25 од Уставот. За споредба, во актуелниот оспорен Закон, Решението во кое се утврдува соработката со органите на државната безбедност се објавува во рок од три дена од денот на известувањето на лицето, и тоа го содржи неговото цело име и презиме, ЕМБГ, дата и место на раѓање, псевдонимите кои ги користел, документите со кои се докажува неговата соработка со органите за државна безбедност и јавната функција или овластување кое го врши или вршел (член 31 став 1, 2, 3 и 4). Со оваа одредба, всушност се дерогира Законот за заштита на лични податоци, што ги вклучува општите но и посебните лични податоци, за кои органот мора да бара експлицитна дозвола од имателот на тие податоци (кои се однесуваат на неговата политичка припадност, верска определба, здравствена состојба, сексуална определба и сл) а кои можат да бидат јавно достапни преку документите кои се објавуваат за лицето на веб страницата на Комисијата.
Човечкото достоинство не е само едно од субјективните човекови права што изречно се препознаваат во Уставот во горенаведените членови, туку претставува и темелна вредност на новото македонско демократското општество. Оттука, сметам дека правилен е ставот на Уставниот суд изразен во претходно донесените одлуки дека јавното објавување на имињата, (а според моето мислење особено на начин предвиден во новооспорениот Закон) е недопуштено од причина што истото ја надминува оправданоста во едно демократско општество. Оспорените одредби од актуелниот Закон кои го предвидуваат објавувањето на решенијата, имињата и документите на веб страницата на Комисијата имаат истовремено и карактер на санкција која може да има последици во сите сфери на живеење, а не само забрана за вршење на јавна функција, што не би требало да е цел на Законот поради што сметам дека истите основано можат да се доведат под сомнение по однос на член 11 и член 25 од Уставот.
Со Амандман XXI точка 1 од Уставот се гарантира правото на жалба против одлуки донесени во постапка во прв степен пред суд, а тоа право или друг вид на правна заштита против поединечни правни акти донесени во постапка во прв степен пред орган на државната управа или организација и друг орган што врши јавни овластувања се уредува со закон. Но, кога се работи за конкретното законско решение, бидејќи законодавецот не предвидува жалбена постапка ниту судска завршница во раки на работата на Комисијата пред јавно да го објави името на лицето и бројни други податоци, сметам дека длабоко задира во повреда на достоинството на тоа лице. Негативното дејство од таквото објавување од страна на Комисијата врз угледот на лицето е тешко отстранливо со негово подоцнежно исправање. Со тоа се повредува правото на еднаквост на оружјето, пресумпцијата на невиност и повторно сериозно се нарушува принципот на владеењето на правото.
Дополнителен апсурд е што член 33 од Законот регулира дека податоците нема да бидат објавени само во случај кога лицето е починато или ќе ја повлече својата кандидатура за јавна функција или јавно овластување или ќе поднесе оставка како носител на јавна функција три дена пред писменото известување за резултатите од спроведената проверка. Спрема тоа, контрадикторно е што самиот закон реално опфаќа во процесот на лустрација и лица кои воопшто не се кандидираат за никаква функција, а во оваа одредба поранешните носители на јавни функции не се воопшто споменати, факт што ја изместува целокупната легитимна цел и оправданост на ваквата лустрација за нив.
Со оглед на тоа дека легитимно постои правото а воедно и должноста на Уставниот суд да го следи извршувањето на своите одлуки (според чл 87 од Деловникот на Уставниот суд) сметам дека заслужува да се спомене во ова издвоено мислење и самата досегашна имплементација на Законот, во која е евидентно дека не се земени предвид и испочитувани претходните две одлуки на Уставниот суд. Имено, актуелните недоречености во Законот овозможија Комисијата за верификација на фактите неограничено слободно да го толкува и применува, притоа одејќи прешироко во лустрациониот зафат.
Иако јасно се подразбира дека лустрацијата е за лица кои би биле во можност да бидат и во иднина на јавна функција, што логично значи дека се исклучуваат пензионерите (освен ако повторно не се нафаќаат да извршуваат јавна функција), и особено починатите лица поради реалната невозможност повторно да бидат на јавна функција, Комисијата ги лустрира сите овие категории. Освен што таквото лустрациско постапување сметам дека е апсурдно, непримерно и неетичко, јасно е и дека починатото лице правно и физички не може да го оствари своето право на одбрана по повод акт на Комисијата за верификација на фактите. Впрочем, и покрај тоа што во насловот на Законот се содржат зборовите “пристап на документи и објавување на соработката со органите на државната безбедност“ тој чин не треба да се толкува прешироко и изолирано од процесот на лустрацијата. Тоа воопшто не значи дека автоматски без никакво друго логичко и правно образложение може во примената (а без постоење на норма) да се “додаде“ нова надлежност на Комисијата која смета дека може да лустрира и објавува и имиња на починати лица како нова посебна активност.
И при оценката на Законот од страна на Венецијанската Комисија се прашање постави на кој начин во пракса се сваќа и применува член 4 став 1 и особено член 18 став 4 од страна на Комисијата за верификација на фактите за некое лице да биде лустрирано, со оглед на тоа дека лицето би требало кумулативно да исполни повеќе услови: да биде евидентирано во досиејата на органите на државната безбедност како таен соработник или информатор, значи активноста да била свесна, тајна, организирана, континуирана, заснована на пишан документ (во смисла на пишана согласност на лицето кое ја прифатило соработката); да учествувало во оперативното прибирање известувања и податоци кои потоа биле обработувани; со нив да ги кршело или ограничувало основните права и слободи на граѓаните од политички и идеолошки причини и да имал материјална корист или погодности при вработување или напредување во службата. Дилемата се поставува од причина што ваквото дефинирање се смета за сложено и конфузно, за што постои голема можност од нејзино недоследно спроведување во праксата, бидејќи по редот на нештата Комисијата за секое лустрирано лице треба да установи дека се исполнети сите овие законски предуслови, и тоа да биде докумантациски поткрепено. Се верува дека секое парцијално толкување и примена на оваа одредба сериозно ја нарушува легитимноста на спроведената постапка.
За жал, по овој предмет Собранието на Република Македонија како доносител на Законот не достави до Судот одговор на наводите во иницијативите за предметот и не испрати свој претставник на подготвителната седница на Судот по овој предмет. Ист така, Собранието на поставено пратеничко прашање за толкување на недоречените и проблематични одредби ја избегна обврската да ги протолкува, без оглед што тие во практичната примена на Законот создаваат сериозни недоумици и нивна неконзистентна примена од страна на Комисијата за верификација на фактите.
Крајно, генералната и неелаборативна аргументација за неповедување на постапка за оценка на уставноста изложена во Решението верувам дека неуспешно го оправдува завземениот став од Судот. Сметам дека одредбите кои се наведени на почетокот на ова издвоено мислење би требале да се поништат, со оглед на тоа што Уставниот суд веќе двапати го искажал својот став за нивната неуставност, а не постојат никакви правно издржани аргументи кои би го индицирале спротивното и во ова законско решение. Секоја одредба која го ограничува правото на граѓанинот на начин каков е определен во овој закон, треба да води сметка за уставно загарантираните човекови права, да биде предвидлива и јасна во смисол на вредностите кои цели да ги заштити и над се неопходна во едно демократско општество.
Судија на Уставниот суд
Д-р Наташа Габер-Дамјановска