Уставниот суд на Република Северна Македонија, врз основа на членовите 110 и 112 од Уставот на Република Северна Македонија и член 70 од Деловникот на Уставниот суд на Република Северна Македонија (“Службен весник на Република Македонија” бр.70/1992 и „Службен весник на Република Северна Македонија“ бр. 202/2019 и 256/2020), на седницата одржана на 17 февруари 2021 година, донесе
О Д Л У К А
1. СЕ УКИНУВА член 143 ставови 3 и 4 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги („Службен весник на Република Македонија“ бр. 184/2013, 13/2014, 44/2014, 101/2014, 132/2014, 142/2016, 132/2017, 168/2018, 247/2018, 27/2019 и „Службен весник на Република Северна Македонија“ бр.154/2019 и 42/2020).
2. СЕ СТАВА ВОН СИЛА Решението за запирање на извршувањето на поединечните акти или дејствија преземени врз основа на наведените одредби од Законот означени во точката 1 од оваа одлука („Службен весник на Република Северна Македонија“ бр. 2/2021).
3. Оваа одлука произведува правно дејство од денот на објавувањето во „Службен весник на Република Северна Македонија“.
4. Уставниот суд на Република Северна Македонија, по повод иницијативата поднесена од А1 Македонија ДООЕЛ Скопје, Македонски телеком АД Скопје, ТРД РОБИ ДООЕЛ Штип, Неотел ДОО Скопје, Тотал ТВ д.о.о Скопје, Стопанската интересна заедница на оператори на кабелска мрежа, СИЗ МК-НЕТ Скопје и ТРД Кабел НЕТ ДОО Струмица, со Решение У.бр.13/2020 од 3 декември 2020 година, поведе постапка за оценување на уставноста на член 143 ставови 3 и 4 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги („Службен весник на Република Македонија“ бр. 184/2013, 13/2014, 44/2014, 101/2014, 132/2014, 142/2016, 132/2017, 168/2018, 247/2018, 27/2019 и „Службен весник на Република Северна Македонија“ бр.154/2019 и 42/2020), затоа што основано се постави прашањето за нивната согласност со Уставот. Со истото решение, Уставниот суд го запре извршувањето на поединечните акти или дејствија што се преземени врз основа на оспорените законски одредби („Службен весник на Република Северна Македонија“ бр. 2/2021 од 05.01.2021 година).
5. Судот на седницата утврди дека член 143 ставови 3 и 4 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, гласат:
„(3) Со поднесување на пријавата во Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги одговорното лице на операторот и одговорното лице на радиодифузерот доставува и изјава под целосна морална, материјална и кривична одговорност со која потврдува дека за реемитување на програмските сервиси ги има уредено ТВ правата за странскиот радиодифузер кој планира да го реемитува на целиот свој програмски сервис за територијата на Република Македонија.
(4) Во случај на реемитување на било кој дел од програмскиот сервис на радиодифузер од друга држава, за кој програмски сервис тој радиодифузер нема регулирани права за територијата на Република Македонија, целата морална, материјална и кривична одговорност паѓа на операторот кој го реемитува тој програмски сервис и на радиодифузерот, а постапката за утврдување на одговорноста за сторената повреда или прекршување, како и начинот на регистрација на законски застапник на радиодифузер од друга држава ја пропишува Советот на Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги со подзаконски акт.“
5. Според член 8 став 1 алинеја 3 од Уставот, владеењето на правото, е темелна вредност на уставниот поредок на Република Северна Македонија.
Согласно член 9 од Уставот, граѓаните на Република Северна Македонија се еднакви во слободите и правата независно од полот, расата, бојата на кожата, националното и социјалното потекло, политичкото и верското уверување, имотната и општествената положба. Граѓаните пред Уставот и законите се еднакви.
Според член 14 став 1 од Уставот, никој не може да биде казнет за дело кое пред да биде сторено не било утврдено со закон или со друг пропис како казниво дело и за кое не била предвидена казна.
Според членот 51 од Уставот, во Република Северна Македонија законите мораат да бидат во согласност со Уставот, а сите други прописи со Уставот и со закон. Секој е должен да ги почитува Уставот и законите.
Во согласност со член 55 ставови 1 и 2 од Уставот, се гарантира слободата на пазарот и претприемништвото. Републиката обезбедува еднаква правна положба на сите субјекти на пазарот. Републиката презема мерки против монополската положба и монополското однесување на пазарот.
Со Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги се уредуваат правата, обврските и одговорноста на радиодифузерите, давателите на аудиовизуелните медиумски услуги по барање и операторите на јавни електронски комуникациски мрежи кои ги емитуваат или реемитуваат програмските сервиси на радиодифузерите (член 1).
Во членот 3 од Законот е определено значењето на одделни изрази, во смисла на во овој закон, и тоа:
„6. Давател на аудио или аудиовизуелна медиумска услуга е физичко или правно лице кое врши дејност на обезбедување на аудио или аудиовизуелна медиумска услуга и има уредничка одговорност за изборот на аудио или аудиовизуелната содржина и го определува начинот на кои тие се организирани. Давател на аудио или аудиовизуелна медиумска услуга, во смисла на овој закон, е радиодифузер или давател на аудиовизуелна медиумска услуга по барање. Лице кое врши само пренос, односно дистрибуција на аудио и/или аудиовизуелни програми за кои уредничката одговорност ја имаат трети лица, не се смета за давател на аудио или аудиовизуелна медиумска услуга;“
„13. Програма од сопствено производство е радио или телевизиска програма создадена по иницијатива и во организација на самиот радиодифузер. Како програма од сопствено производство се смета и програмата што се создава по нарачка на радиодифузерот (нарачана продукција), како и програмата произведена во копродукција. Во програма од сопствено производство не се смета рекламирањето, телешопингот и другите платени огласи; “
„17. Радиодифузер е давател на аудио или аудиовизуелни медиумски услуги за радио или телевизиско емитување;
18. Реемитување на програмски сервиси е јавна електронска комуникациска услуга која ја обезбедува оператор на јавна електронска комуникациска мрежа и претставува примање и истовремено пренесување на радио или телевизиски програмски сервиси во целост и без каква било модификација во нивната програмска содржина, што радиодифузерите ги емитуваат за прием од страна на јавноста; “
Според член 28 од Законот, програмскиот надзор (мониторинг) се врши на програмите на радиодифузерите и давателите на аудиовизуелни медиумски услуги по барање, како и на програмските пакети кои ги реемитуваат операторите на јавни електронски комуникациски мрежи од аспект на почитувањето на одредбите од овој закон, дозволите, издадените потврди за регистрација, подзаконските акти и другите акти донесени од Агенцијата (став 1).
Програмскиот надзор од ставот (1) на овој член го вршат вработени од организационата единица која за таа цел е формирана во стручната служба на Агенцијата. За секој извршен програмски надзор се составува писмен извештај кој се доставува до директорот на Агенцијата во рок од три дена од денот на извршениот програмски надзор (став 2).
Според член 23 став 1 од Законот, доколку се констатира непочитување, повреда или прекршување на одредбите од овој закон и подзаконските акти донесени врз основа на истиот, како и на условите и обврските утврдени со дозволата и другите акти на Агенцијата, против издавач на медиум, давателот на аудиовизуелни услуги по барање или операторот на јавни електронски комуникациски мрежи кој врши реемитување на програмски сервиси, Советот на Агенцијата може да ги преземе следниве мерки:
– јавна опомена,
– ќе поведе прекршочна постапка во случај кога и покрај изречената јавна опомена не го прекине прекршувањето и продолжува со вршење на истата повреда за која е опоменат, во рок утврден од страна на Советот на Агенцијата, согласно одредбите од овој закон,
– одземање на дозволата или
– ќе спроведе постапка за бришење од регистарот на даватели на аудиовизуелни медиумски услуги или од регистарот на радиодифузери, согласно одредбите од овој закон.
Согласно членот 44 од Законот, се гарантира слободата на прием и реемитување на аудио или аудиовизуелните медиумски услуги од државите членки на Европската Унија и другите европски држави потписнички на Европската конвенција за прекугранична телевизија на Советот на Европа на територијата на Република Македонија.
Според член 61 од Законот, радиодифузерите при вршењето на дејноста треба да ги почитуваат следниве начела:
– негување и развој на хуманите и моралните вредности на човекот и заштита на приватноста и достоинството на личноста, – еднаквост на слободите и правата независно од полот, расата, националното, етничкото и социјалното потекло, политичкото и верското убедување, имотната и општествената положба на човекот и граѓанинот,
– поттикнување на духот на толеранцијата, заемното почитување и разбирање меѓу индивидуите од различно етничко и културно потекло,
– заштита на идентитетот на жртвите на насилство,
– почитување на пресумпција на невиност,
– поттикнување на меѓународно разбирање и соработка, чувство на јавноста за правичност и за одбрана на демократските слободи,
– отвореност на програмите за изразување на различните култури што се составен дел на општеството,
– зачувување и негување на националниот идентитет, јазичната култура и домашното творештво,
– објективно и непристрасно прикажување на настаните со еднаков третман на различните гледишта и мислења и овозможување на слободно оформување на мислењето на публиката за одделни настани и прашања,
– почитување на авторското право и сродните права,
– почитување на тајноста на изворот на информацијата,
– гарантирање на правото на одговор и исправка и
– самостојност, независност и одговорност на уредниците, новинарите и другите автори при создавањето на програмите и креирањето на уредувачката политика.
Членот 141 од Законот носи наслов: Реемитување на програмски сервиси. Според овој член:
(1) Операторот на јавна електронска комуникациска мрежа пред да започне со реемитување на програмски сервиси во Агенцијата доставува пријава за негово евидентирање во регистарот на оператори кои реемитуваат програмски пакети и регистрација на програмските сервиси кои ќе ги реемитува како целина во вид на програмски пакет.
(2) Пријавата од ставот (1) на овој член особено содржи:
– фирма и седиште, односно назив и адреса на операторот,
– име и презиме на одговорното лице на операторот,
– програмскиот пакет, односно листа на програмски сервиси од радиодифузери кои операторот планира да ги реемитува,
– начин на кој операторот ќе го обезбедува програмскиот пакет,
– подрачје на кое операторот ќе го обезбедува програмскиот пакет (сервисна зона) и
– датум на започнување со обезбедување на програмскиот пакет.
(3) Агенцијата со подзаконски акт ќе ги пропише содржината и формата на пријавата и потврдата за регистрација. Образецот на пријавата се објавува на веб страницата на Агенцијата.
(4) Со пријавата одговорното лице на операторот доставува и изјава со која потврдува под целосна кривична и материјална одговорност дека за реемитување на програмските сервиси од ставот (2) на овој член има уредено авторски и сродни права, согласно со Законот за авторските права и сродните права.
……………………
(13) Доколку Агенцијата врз основа на извршен програмски надзор согласно со овој закон утврди дека оператор реемитува програмски сервис кој не е регистриран согласно со овој член, Агенцијата во рок од седум дена од извршениот програмски надзор ќе донесе решение со кое ќе му наложи на операторот веднаш да го исклучи реемитувањето на програмскиот сервис. За донесеното решение Агенцијата ја известува Агенцијата за електронски комуникации и имателот на авторските и сродните права. Решението за исклучување на програмскиот сервис со детално образложение, се објавува на веб страницата на Агенцијата во рок од три дена од денот на неговото донесување.
……………….
Членот 143 од Законот носи наслов: Обврски на оператор кој реемитува програмски сервиси. Според овој член:
(1) Оператор може да ги реемитува програмските сервиси на домашни радиодифузери само во сервисната зона за која радиодифузерите ја имаат добиено дозволата за обезбедување на телевизиско или радио емитување и врз основа на регулирани авторски права и сродни права, согласно со Законот за авторските права и сродните права.
(2) Оператор може да реемитува програмски сервиси на радиодифузери од други држави согласно со членот 44 од овој закон и врз основа на регулирани авторски права и сродни права, согласно Законот за авторските права и сродните права.
(3) Со поднесување на пријавата во Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги одговорното лице на операторот и одговорното лице на радиодифузерот доставува и изјава под целосна морална, материјална и кривична одговорност со која потврдува дека за реемитување на програмските сервиси ги има уредено ТВ правата за странскиот радиодифузер кој планира да го реемитува на целиот свој програмски сервис за територијата на Република Македонија.
(4) Во случај на реемитување на било кој дел од програмскиот сервис на радиодифузер од друга држава, за кој програмски сервис тој радиодифузер нема регулирани права за територијата на Република Македонија, целата морална, материјална и кривична одговорност паѓа на операторот кој го реемитува тој програмски сервис и на радиодифузерот, а постапката за утврдување на одговорноста за сторената повреда или прекршување, како и начинот на регистрација на законски застапник на радиодифузер од друга држава ја пропишува Советот на Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги со подзаконски акт.
(5) Оператор кој реемитува програмски сервиси треба да обезбеди програмскиот пакет задолжително и бесплатно да ги содржи програмските сервиси на јавниот радиодифузен сервис.
(6) Операторот кој реемитува програмски сервиси е должен во претплатничките договори што ги склучува со своите претплатници да го наведе програмскиот пакет, односно листата на програмските сервиси кои ги реемитува во моментот, а за кои е издадена потврдата за регистрација од страна на Агенцијата.
(7) Операторот кој реемитува програмски сервиси е должен листата на програмските сервиси кои ги реемитува, а за кои е издадена потврдата за регистрација од страна на Агенцијата, тековно да ја ажурира на својата интернет страница.
(8) Операторот кој реемитува програмски сервиси е должен да води посебно сметководство за активностите поврзани со реемитувањето на програмските сервиси.“
Според член 148 став 1 точки 25 и 27 од Законот, глоба во износ од 5.000 до 10.000 евра во денарска проттиввредност ќе му се изрече за прекршок на правното лице, ако: реемитува програмски сервиси спротивно на членот 141 од овој закон (точка 25) и ако не ги почитува обврските од членот 143 од овој закон (точка 27).
Според ставот 3 на истиот член, прекршочната одговорност за сторениот прекршок по став (1) точка 27) на овој член не ја исклучува и кривичната одговорност утврдена со Кривичниот законик.
Од анализата на наведените и другите одредби од Законот произлегува дека законодавецот пропишал правила за емитување и реемитување на програмски сервис, кои се однесуваат и на радиодифузерите и на операторите.
Во однос на наводите во иницијативата со кои се оспорува уставноста на член 143 ставови 3 и 4 од Законот, Судот го имаше предвид следното:
Според членот 141 од Законот, операторот на јавна електронска комуникациска мрежа пред да започне со реемитување на програмски сервиси во Агенцијата, доставува пријава за негово евидентирање во регистарот на оператори кои реемитуваат програмски пакети и регистрација на програмските сервиси кои ќе ги реемитува како целина во вид на програмски пакет. Со пријавата одговорното лице на операторот доставува и изјава со која потврдува под целосна кривична и материјална одговорност дека за реемитување на програмските сервиси има уредено авторски и сродни права, согласно со Законот за авторските права и сродните права.
Според новата содржина на членот 143 од Законот (членот ја добива оваа содржина со членот 35 од Законот за изменување и дополнување на Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, објавен во „Службен весник на Република Македонија“ бр.248/2018 од 31 декември 2018 година), со поднесување на пријавата во Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги одговорното лице на операторот и одговорното лице на радиодифузерот доставува и изјава под целосна морална, материјална и кривична одговорност со која потврдува дека за реемитување на програмските сервиси ги има уредено ТВ правата за странскиот радиодифузер кој планира да го реемитува на целиот свој програмски сервис за територијата на Република Македонија (став 3). Во случај на реемитување на било кој дел од програмскиот сервис на радиодифузер од друга држава, за кој програмски сервис тој радиодифузер нема регулирани права за територијата на Република Македонија, целата морална, материјална и кривична одговорност паѓа на операторот кој го реемитува тој програмски сервис и на радиодифузерот (став 4).
Тоа значи дека законодавецот внел новина во оваа област, на начин што се определил, одговорното лице на операторот и одговорното лице на радиодифузерот да достават изјави под целосна морална, материјална и кривична одговорност со која потврдува дека за реемитување на програмските сервиси ги има уредено ТВ правата за странскиот радиодифузер кој планира да го реемитува на целиот свој програмски сервис за територијата на Република Македонија и дека и двајцата се одговорни во случај на реемитување на кој било дел од програмскиот сервис на радиодифузер од друга држава, за кој програмски сервис тој радиодифузер нема регулирани права за територијата на Република Македонија.
Според образложението на Предлог-законот за изменување и дополнување на Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги, со кој е внесена оваа новина: „Со член 36 се воведува заштита на претплатниците коишто користат услуги од оператори кои реемитуваат програмски сервиси, а воедно се обезбедува и соодветна заштита на авторските и сродните права.“
Според образложението на Владата, како предлагач на Законот, дадено во мислењето до Уставниот суд по однос на поднесената иницијатива (акт на Владата, бр.44.6-1992/1 од 3 март 2020 година): „Ако се земе предвид дека операторот согласно член 141 став 4 од Законот за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги поднесува изјава под целосна кривична и материјална одговорност за реемитување на програмските сервиси, несомнено е јасно дека целта на оваа изјава потпишана и од одговорното лице на радиодифузерот е да се заштити операторот од потенцијалната одговорност за сторена повреда или прекршување на авторското право и сродните права на територијата на Република Северна Македонија. Имено, повредата или прекршувањето на авторското право и сродните права може да биде последица на дејствие преземено од страна на странскиот радиодифузер, за што во такви околности домашниот оператор не може да се смета за одговорен, бидејќи и радиодифузерот дал изјава дека се регулирани права за територијата на Република Северна Македонија. Ова особено што радиодифузерот има исклучиви материјални права да дозволува или забранува користење на своите програми.“
Со иницијативата се оспорува ваквата регулатива од причини што за реемитување на програмските сервиси за домашниот радиодифузер кој планира да го емитува целиот програмски сервис за територијата на Република Северна Македонија, обврска за поднесување на ваква изјава не била предвидена со Законот, со што домашните радиодифузери биле ставени во поповолна положба на пазарот на аудиовизуелни медиумски услуги во Републиката во однос на странските радиодифузери, што создавало нееднакви пазарни услови на еднакво поставени субјекти на пазарот по однос на условите под кои истите може да учествуваат на овој пазар. Ова во најмала рака било чудно, од причина што операторите вршат реемитување на програмски сервиси и на домашните и на странските радиодифузери под еднакви услови. Притоа, ЗААВМУ забранувал операторите коишто вршат реемитување да вршат каква било интервенција во програмата/содржината којашто ја добиваат од радиодифузерите кои вршат емитување. Тука било многу битно да се нагласи дека согласно Законот за авторски и сродни права единствено радиодифузерите имале обврска да ги регулираат авторските права и други сродни права за содржините кои ги емитуваат, додека операторите и радиодифузерите склучувале договор со кој се регулираат само правата за реемитување, при што стандарден дел од овие договори била гаранцијата од радиодифузерот дека ги има регулирано авторските и други сродни права за територијата на која се врши реемитувањето. Оттука, воведувањето на обврската на давање и собирање на изјавите согласно член 143 став 3 од ЗААВМУ само за реемитување на странски радиодифузери излегувала надвор од принципите и концептот на целиот закон и претставувало пазарна бариера која не овозможувала збогатување на медиумските содржини на пазарот и директно доведувала до нееднаква положба на учесниците на пазарот на аудиовизуелни содржини.
Судот оцени дека ваквите наводи во иницијативата се основани.
Согласно член 143 став 1 и 2 од Законот (овие одредби се во ист текст како и во членот 143 пред неговите измени и дополнувања), оператор може да ги реемитува програмските сервиси на домашни радиодифузери само во сервисната зона за која радиодифузерите ја имаат добиено дозволата за обезбедување на телевизиско или радио емитување и врз основа на регулирани авторски права и сродни права, согласно со Законот за авторските права и сродните права. Оператор може да реемитува програмски сервиси на радиодифузери од други држави согласно со членот 44 од овој закон и врз основа на регулирани авторски права и сродни права, согласно Законот за авторските права и сродните права.
Тоа значи дека реемитување на програмски сервиси на домашни радиодифузери и радиодифузери од други држави се врши врз основа на регулирани авторски права и сродни права, согласно Законот за авторските права и сродните права. На таков начин не се навлегува во уредувањето, користењето и заштитата на авторските права, туку само се упатува дека истите се уредени со тој посебен закон, кој се почитува и во сферата на аудио и аудиовизуелни медиумски услуги. Авторските права се лични права и нивната заштита се остварува пред суд.
Оттука, произлегува дека новопропишаната обврска за одговорното лице на операторот и одговорното лице на радиодифузерот да достават изјави под целосна морална, материјална и кривична одговорност со која потврдуваат дека за реемитување на програмските сервиси ги имаат уредено ТВ правата за странскиот радиодифузер кој планира да го реемитува на целиот свој програмски сервис за територијата на Република Македонија (член 143 став 3), излегува надвор од режимот на заштита на авторските права пропишан со Законот за авторските и сродни права.
Барањето на овие изјави се однесуваат само за странските радиодифузери, а не и за домашните. Со ваквата законска поставеност на обврските, домашните радиодифузери се ставени во поповолна положба на пазарот на аудиовизуелни медиумски услуги во Републиката во однос на странските радиодифузери, што создава нееднакви пазарни услови на еднакво поставени субјекти на пазарот по однос на условите под кои истите може да учествуваат на овој пазар, што не е во согласност со член 55 став 2 од Уставот.
Дополнително, барање на вакви или слични изјави не е во согласност ниту со директивите од Европската Унија со коишто се уредува аудиовизуелниот пазар.
Имајќи го предвид наведеното, произлегува дека Законот неоправдано е оптоварен со непотребни, излишни одредби, коишто само го отежнуваат медиумскиот пазар и предизвикуваат дискриминација помеѓу домашните и странските радиодифузери, при што не придонесуваат за заштита на авторските права, што не е во согласност со владеењето на правото, како темелна вредност на уставниот поредок на Републиката.
Неспорно е дека сите учесници во процесот на реемитување на програмските сервиси имаат одговорност за почитување на законските правила и прописи и не можат да бидат ослободени од одговорноста доколку при реемитувањето не го почитуваат Законот.
Меѓутоа, секој од нив е одговорен во делот кој се однесува на неговите права и обврски и не може да одговара за пропустите на другиот, како што произлегува од оспорениот став 4 од членот 143, според кој операторот одговара за пропусти на радиодифузерот, на кои нема можност да влијае. Ова затоа што Законот забранува операторите кои вршат реемитување да вршат каква било интервенција во програмата/содржината којашто ја добиваат од радиодифузерите кои вршат емитување.
Дополнително, постапката за прекршочна и кривична одговорност се уредува со закон, а исто така и регистрацијата на законски застапник на радиодифузер од друга држава е законска материја. Оттука, овластувањето на Советот на Агенцијата за аудио и аудиовизуелни медиумски услуги со подзаконски акт да ги пропише истите, според Судот, ги надминува законските рамки во кои може да се определат овластувања на Советот, односно со таквото овластување на Советот му се дава улога на законодавец, што уставно не е дозволено и води кон повреда на начелото на владеењето на правото. Доколку законодавецот сметал дека со подзаконски акт на Советот ќе се доразработат законски определени услови и критериуми во дадената сфера, за што не би имало уставни пречки, тоа од начинот на кој е стипулирана одредбата, не произлегува и не е обезбедено.
Поради тоа, Судот оцени дека член 143 ставови 3 и 4 од Законот не се во согласност со член 8 став 1 алинеја 3 и со член 55 став 2 од Уставот.
6. Тргнувајќи од наведеното, Судот одлучи како во точките 1 и 2 од оваа одлука.
7. Оваа одлука Судот ја донесе со мнозинство гласови, во состав од претседателот на Судот, Сали Мурати и судиите: Насер Ајдари, Елена Гошева, Никола Ивановски, Јован Јосифовски, д-р Осман Кадриу, Добрила Кацарска, д-р Дарко Костадиновски и Вангелина Маркудова.
У.бр.13/2020
17 февруари 2021 година
С к о п ј е
ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Северна Македонија
Сали Мурати