Решение У.бр.75/2018

У.бр.75/2018

Уставниот суд на Република Македонија, врз основа на член 110 од Уставот на Република Македонија, член 28 алинеја 1 и член 71 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија (“Службен весник на Република Македонија” бр.70/1992,) на седницата одржана на 5 декември 2018 година, донесе

Р Е Ш Е Н И Е

1. СЕ ОТФРЛА барањето на Селмани Армандо, со законски застапник Јулка Селмани од Куманово, преку полномошник адвокат Кети Јандријеска Јованова од Скопје, за заштита на слободите и правата на човекот и граѓанинот од член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Македонија што се однесува на заштита од дискриминација врз основа на националното потекло кое ја подразбира и етничката припадност, повредени со Пресуда П4-1223/16 на Основен суд Скопје 2 Скопје и Пресуда ГЖ-1674/18 на Апелационен суд Скопје (а во врска со Кривична пријава до ОЈО Скопје КОН бр. 8350/14 поднесена на 03.09.2014 година).

2. Подносителот на барањето поднел тужба до Основниот суд Скопје 2 Скопје против Основното јавно обвинителство (ОЈО) Скопје со барање да се утврди дека тужениот Република Македонија – Основно јавно обвинителство Скопје на Селмани Армандо му го повредила достоинството и правото на еднакво постапување со дискриминаторско однесување поради неговата ромска етничка припадност на начин што не спровеле ефикасна истрага ниту преземале било какви дејствија по поднесена кривична пријава во периодот од 03.09.2014 година до 15.12.2016 година кога е поднесена тужбата.

Имено, на ден 19.05.2014 година околу 20:30 ч. Бидо Мемишов од Прилеп и Армандо Селмани од Скопје, двајцата од ромска националност, биле физички нападнати од страна на четири овластени службени лица на Министерството за внатрешни работи на ул. „Самоилова“ бб во близина на Амбасадата на САД само поради тоа што биле Роми. Тие биле удирани со боксови и клоци во пределот на главата и телото, извикувајќи и повторувајќи:„Признај каде е ранецот, признај каде го стави“. Во текот на постапката Бидо Мемишов ја повлекол тужбата и постапката продолжила во име на тужителите Селмани Арманди и Европскиот центар за правата на Ромите од Будимпешта.

Сторителите биле четворица полициски службеници од Единицата за јавен ред и мир и интервенција (ЕЈРМИ-СВР Скопје) кои додека се движеле со службено возило по бул.„Никола Карев“ (пластичарска улица) ги забележале тужителите Бидо и Армандо и сомневајќи се дека истите наводно се сторители на претходно пријавена кражба која наводно била извршена од Роми, ги застанале и на Армандо му удриле неколку шамари и клоци, а Бидо почнале да го удираат со боксови и клоци во пределот на главата и телото, извикувајќи и повторувајќи:„Признај каде е ранецот, признај каде го стави“. Откако дошле родителите на децата, Армандо бил предаден на неговиот татко, а Бидо бил однесен во полициска станица. Армандо бил видно вознемирен и од страв се измокрил пред полициските службеници, а биле видливи и траги од шамарите по неговото лице во вид на црвенило.

Од страна на тужителите како оштетени на ден 03.09.2014 година поднесена била кривична пријава заедно со целокупна медицинска документација и лекарско уверение и листа на сведоци против НН сторители, четворица полициски службеници од Единицата за јавен ред и мир и интервенција (ЕЈРМИ-СВР Скопје) кои на 19.05.2014 година биле вонредно работно ангажирани на извршување на службени задачи, вработени во Министерството за внатрешни работи, за кривично дело:„Малтретирање во вршење на службата“ од член 143 став 1 од КЗ, „Мачење и друго сурово, нечовечно или понижувачко постапување и казнување“ врз основа на член 142 став 1 од КЗ, „Насилство“ врз основа на член 386 став 3 в.в.со став 1 од КЗ и „Расна и друга дискриминација“ врз основа на членот 417 од КЗ.

Во текот на изминатите 3 години од страна на тужениот воопшто не било постапувано по поднесената кривична пријава. Ниту биле повикани оштетените да дадат исказ, ниту сведоците, се додека не била поднесена апликација до Европскиот суд за човекови права во Стразбур (ЕСЧП). Од страна на тужителите биле пратени бројни ургенции за поитно постапување по предметот пред се имајќи предвид дека се работи за оштетени деца и согласно Законот за правда за децата и Конвенцијата за права на детето, ПОСТАПКАТА Е ИТНА: И покрај обидите да се добие информација до каде е постапката или да се одржи средба со јавниот обвинител кој работи на предметот, од страна на тужениот не бил добиен никаков одговор. Одговор бил добиен само од страна на Вишото јавно обвинителство со кој се известува дека во услови кога за истиот настан има две кривични пријави, од оштетениот и против оштетениот, во кривичната поднесена од оштетениот ќе се преземат само неопходните постапувања, а потоа ќе се прибави целиот предмет од кривичната против оштетениот. Значи свесно кривичната пријава поднесена од страна на оштетените иако се работи за деца жртви на тортура била ставена на чекање и не се постапувало по неа.

Повеќе од очигледно било дека од страна на тужениот во овој случај недостасувала ефикасна истрага и со тоа тужителите биле ставени во понеповолна положба во однос на останатите подносители на кривични пријави кои во текот на месец септември 2014 година поднеле кривична пријава и јавниот обвинител постапувал по истата без оглед на исходот.

Подносителот/тужителот претрпел неповолен третман со тоа што немал соодветно испитување на неговата кривична пријава и не бил сослушан како жртва од страна на тужениот за период подолг од три години од датумот на поднесување на кривичната пријава. Обврската на тужениот да го испита и правото на тужителот како жртва да биде сослушан произлегувале од кодот на кривичната постапка. Со оглед на тоа што тужителот покренал наводи за полициско малтретирање, должноста на тужениот била уште поголема – истрагата морала да биде ефективна и спроведена навремено, во согласност со членот 3 од ЕКЧП. Тужениот сигурно морал да биде запознаен со оваа обврска, со оглед на тоа што ЕСЧП во Стразбур пресудил дека Македонија го прекршила членот 3 поради неизвршување на ефикасна истрага за наводите за полициска бруталност, пр.Јашар против Р.Македонија (§ 55): „истрагата треба да биде способна да доведе до идентификација и казнување на одговорните. Во спротивно, општата законска забрана за тортура и нечовечко и понижувачко постапување и казнување, и покрај нејзината фундаментална важност, би била неефикасна во практиката и во некои случаи би било можно агентите на државата да ги злоупотребуваат правата на оние што се во нивна контрола со виртуелна неказнивост“ (МК верзија: www.pravda.gov.mk/txt/presudi/mak/jasarmak.htm). „Во одредени околности, кога дадените случувања целосно или во голем дел се познати исклучиво само на властите, товарот на докажување може да се смета дека паѓа на властите кои треба да обезбедат задоволувачко и убедливо објаснување (D.H.and others v.the Czech Republic).

Согласно генералните принципи во врска со наводите за недостаток на ефикасна истрага, во своите пресуди ЕСЧП во Стразбур повторува дека, кога поединец дава веродостојна изјава дека претрпел третман спротивен на членот 3 од страна на полицијата или други слични државни службеници, таа одредба, гледана во врска со генералната обврска на државата под член 1 од Конвенцијата, „подразбира дека ефективно официјална истрага треба да има“. Таквата истрага треба да е во состојба да доведе до идентификација и казнување на одговорните лица. Во отсуство на ефикасна истрага генералната законска забрана за тортура и нечовечко и деградирачко однесување и казнување, покрај нејзината основна важност, во пракса би била неефикасна и би било можно во одредени случаи државните службеници да го злоупотребат тоа право, без никаков ризик да бидат казнети (Сулејманов против Р.Македонија (апликација бр. 69875/01) – Пресуда од април 2008).

Од страна на Основниот суд Скопје 2 Скопје и Апелациониот суд Скопје, со донесените пресуди се продолжувала повредата на забраната за дискриминација и од страна на Основниот суд, а потоа и од страна на Апелациониот суд, погрешно и без никаква поткрепа од доказите изведени во постапката било утврдено дека „е постапувано по барањето да се преземат дејствија по кривичната пријава и за тоа редовно се известувани тужителите“, а од друга страна спротивно на веќе наведеното утврдувале дека дејствијата на тужениот се состојат од една покана за состанок на ден 3.11.2016 година и еден состанок на ден 25.11.2016 година после бројните ургенции од страна на полномошникот на тужителите. Дали редовно известување е само еден состанок или судот со ова сака да каже дека не било постапувано по кривичната пријава па немало потреба од дополнителни известувања? Иако кривичната пријава била поднесена на ден 03.09.2014 година, оштетените биле сослушани од страна на ОЈО Скопје дури на 27.12.2017 година – Армандо кога биле сослушани и осомничените, а Бидо бил сослушан на 17.05.2018 година. Се уште се чекало да бидат сослушани сведоците.

Исто така, од страна на Основниот суд, а потоа и од Апелациониот суд погрешно и без никаква поткрепа од доказите изведени во постапката било утврдено дека: „по нивната кривична пријава се постапувало вообичаено и рокот за кој тужителите тврдат дека е преголем а во кој не се преземале дејствија и не била извршена истрагата, не може да се смета како невообичаено долг, кој би укажувал на некакво дискриминаторско однесување“. Од кој доказ Судот го утврдил тоа и колку требало да биде долг периодот за да биде невообичаен? Со кои други постапки го споредил Судот однесувањето на тужениот со оглед на тоа што тоа било побарано од страна на тужителите? Судот воопшто не се произнел во однос на доказите доставени од Државниот завод за статистика за бројот на завршени кривични пријави за 2014, годината кога била поднесена и кривичната пријава од тужителите.

Судовите погрешно го примениле чл.38 од Законот за спречување и заштита од дискриминација. Тужениот со ниту еден доказ не докажал дека нема сторено дискриминација, односно дека не го повредил правото на еднаков пристап на тужителите, а согласно член 38 став 1 од Законот за спречување и заштита од дискриминација: „Докажувањето дека немало дискриминација паѓа на товар на спротивната страна.“

Од страна на тужителите биле доставени доволно факти и докази кои го оправдуваат тврдењето на тужителите со што го сториле веројатно постоењето на дискриминацијата. Тоа значело дека врз основа на член 38 став 1 од Законот за спречување и заштита од дискриминација да се префрли товарот на докажување на тужениот, а тужениот со ниту еден доказ не докажал дека не била сторена дискриминација.

Судовите погрешно го примениле и членот 6 од Законот за спречување и заштита од дискриминација, но и член 14 од Европската конвенција за човекови права, а во врска со членот 3 од истата. За да се поднесе тужба за заштита од дискриминација, тужителот требало само да покаже неповолен третман и дека поседува еден (или неколку) заштитени основи. Тужителот ги покажал двете барања.

Понатаму, во барањето се цитираат членот 14 од Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи, членот 1 од Протоколот 12 од Европската конвенција за заштита на човековите права и основни слободи и член 5 став 1 точки 3 и 4 од Законот за спречување и заштита од дискриминација.

Ваквото непостапување било во спротивност и со Европската конвенција за човековите права, а во однос на членовите кои се однесуваат на заштитата на правото на правично судење, забрана за дискриминација и правото на безбедност. Ова можело да се заклучи и од ставовите на Евроспскиот суд за човекови права во одлучувањето во претходни случаи (пример случајот Koky and others v Slovakia) кој одлучува во корист на оштетените кога државните органи нема да успеат да спроведат ефикасна истрага. Несоодветното и неекспедитивното постапување од страна на државните органи во случаи кога предмет е насилство каде постојат индиции дека било сторено поради дискриминација, како што било во конкретниов случај, ќе се смета за прекршување на членот 3 (забрана за тортура, нехумано и деградирачко постапување и казнување) од ЕКЧП во однос на членот 14 (забрана за дискриминација) (пример Sesic v Croatia).

Исто така, поради фактот што оштетениот е лице од ромска етничка припадност, а сторителите се полициски службеници, морало да се напомене дека ЕСЧП во случајот Bekos and Koutropoulos v Greece не само што определува прекршување на членот 3 туку и одлучува дека за прекршување на членот 14 ќе е смета и неможноста или неспособноста на државните органи да истражат дали во определен случај постојат расистички мотиви, односно расна дискриминација. На крај, морало да се напомене дека неспроведувањето на истрага, неказнивоста и непочитувањето и заштитата на основните права на подносителот било недозволиво и спротивно на принципите на владеењето на правото и правната држава.

Поради наведеното се предлага Уставниот суд да го усвои барањето за заштита на слободите и правата на подносителот Селмани Армандо и да донесе одлука со која се утврдува повреда на уставните слободи и права и се поништува Пресудата ГЖ-1674/18 на Апелациониот суд Скопје и сите поединечни, правосилни и конечни правни акти поврзани со истата, а особено Пресудата П4-1223/16 на Основен суд Скопје 2 Скопје поради повреда на член 9 од Уставот-дискриминација врз основа на националното потекло кое ја подразбира и етничката припадност.

3. Врз основа на доставената документација кон барањето, документацијата доставена од Основното јавно обвинителство Скопје, оспорените пресуди, како и добиените известувања од Основниот суд Скопје II Скопје и Апелациониот суд Скопје, се утврди следната фактичка состојба:

1). На ден 19.05.2014 година било пријавено разбојништво над лицето Елеонора Ристевска, на начин што таа движејќи се со велосипед била нападната од две малолетни лица, била турната од велосипедот и насилно и биле одземени ранец, патна исправа, пари и мобилен телефон. Таа веднаш пријавила за овој настан на Полициската станица Центар каде бил сочинет записник за примање на кривична пријава, а дала и опис на двете лица кои го сториле разбојништвото, наведувајќи дека биле Роми, малолетни, ги опишала како изгледаат, како и нивната облека. Веднаш по приемот на оваа пријава биле известени службените лица кои се наоѓале во тој момент на теренот каде било сторено кривичното дело и им бил даден личен опис на сторителите што ги посочила оштетената.

Службеници од Единицата за јавен ред и мир и интервенција, откако го примиле ова известување со описот на можните сторители, во близина на локацијата каде што се случил настанот, ги препознале Бидо Мемишев и Селмани Армандо како можни сторители и истите интервенирале така што ги задржале, повикале дополнително обезбедување и се обиделе да ги обезбедат заради нивно препознавање од оштетената. Во моментот на обезбедувањењето на можните сторители на местото се собрале поголем број на луѓе, а биле присутни и поголем број на припадници на Министерството за внатрешни работи. На лице место дошол и таткото на Армандо Селмани кој во тој момент бил дете на возраст од 12 години и кој бил предаден на неговиот родител и му било кажано да го донесе во полициската станица заради препознавање од оштетената.

Според наводите во барањето за заштита на слободите и правата, околу 20:30ч. Бидо Мемишов од Прилеп и Армандо Селмани од Скопје, двајцата од ромска националност, биле физички нападнати од страна на четири овластени службени лица на Министерството за внатрешни работи на ул. „Самоилова“ бб во близина на Амбасадата на САД само поради тоа што биле Роми. Тие биле удирани со боксови и клоци во пределот на главата и телото, извикувајќи и повторувајќи:„Признај каде е ранецот, признај каде го стави“. Четворицата полициски службеници биле од Единицата за јавен ред и мир и интервенција (ЕЈРМИ-СВР Скопје) кои додека се движеле со службено возило по бул.„Никола Карев“ (пластичарска улица) ги забележале Бидо и Армандо и сомневајќи се дека истите наводно се сторители на претходно пријавена кражба која наводно била извршена од Роми, ги застанале и на Армандо му удриле неколку шамари и клоци, а Бидо почнале да го удираат со боксови и клоци во пределот на главата и телото, извикувајќи и повторувајќи:„Признај каде е ранецот, признај каде го стави“. Откако дошле родителите на децата, Армандо бил предаден на неговиот татко, а Бидо бил однесен во полициска станица. Армандо бил видно вознемирен и од страв се измокрил пред полициските службеници, а биле видливи и траги од шамарите по неговото лице во вид на црвенило.

Според наводите во оспорените судски пресуди и документацијата добиена од Основното јавно обвинителство Скопје, Бидо Мемишов бил однесен во полициската станица и во разговор со него, тој признал дека го извршил делото односно дека извршил разбојничка кражба спрема оштетената, а дека со него биле и Армандо и братот на Армандо, Неџмадин Хусеинов. Откако оштетената го препознала и посочила Бидо Мемишов дека бил сторител на делото, против него на 23.05.2014 година била поднесена кривична пријава за основано сомневање за сторено кривично дело разбојништво. На 27.08.2014 година, Основното јавно обвинителство Скопје ја отстапило кривичната пријава на надлежност на Основното јавно обвинителство Прилеп, со оглед дека Бидо Мемишов е со постојано место на живеење во Прилеп. Против него, во Основниот суд во Прилеп надлежниот обвинител поднел предлог за примена на воспитна мерка бидејќи истиот бил малолетен.

За овој настан бил известен Хелсиншкиот комитет за човекови права на Република Македонија, при што од нивна страна била доставена претставка до Министерството за внатрешни работи СВР Скопје, барајќи да се испита случајот и да се утврди кои службени лица односно полициски службеници учествувале во настанот, бидејќи Бидо Мемишов и Армандо Селмани пријавиле дека над нив била употребена прекумерна сила и им биле нанесени телесни повреди.

Секторот за внатрешна контрола и професионални стандарди на Министерството за внатрешни работи постапил по претставката и на 21.07.2014 година бил известен Хелсиншкиот комитет дека во постапката не била применета прекумерна сила и дека кај полициските службеници во спроведувањето на осомничените лица и нивното задржување во полициската станица немало пропусти бидејќи лицата биле испитувани во присуство на нивните родители и во присуство на адвокат, така што целосно била спроведена постапката согласно Законот за малолетничка правда.

Хелсиншкиот комитет за човекови права, заедно со Бидо Мемишов и Армандо Селмани, на ден 03.09.2014 година за овој настан поднеле кривична пријава до Основното јавно обвинителство Скопје, заведена под број КОН.8350/14. Со кривичната пријава биле пријавени Н.Н. сторители и тоа 4-ца полициски службеници на Единицата за јавен ред и мир и интервенција, за сторени три кривични дела, и тоа: :„Малтретирање во вршење на службата“ од член 143 став 1 од КЗ, „Мачење и друго сурово, нечовечно или понижувачко постапување и казнување“ врз основа на член 142 став 1 од КЗ, „Насилство“ врз основа на член 386 став 3 в.в.со став 1 од КЗ и „Расна и друга дискриминација“ врз основа на член 417 од КЗ.

Од страна на подносителите на пријавата, преку нивниот полномошник, биле пратени неколку ургенции до Основното јавно обвинителство (на 15.02.2015 и на 17.03.2015 година) за поитно постапување по предметот пред се имајќи предвид дека се работи за оштетени деца и согласно Законот за правда за децата и Конвенцијата за права на детето, ПОСТАПКАТА Е ИТНА. Тие барале информација за тоа кои дејствија биле преземени по кривичната пријава и зошто се уште подносителите на пријавата не биле сослушани како оштетени.

Со допис од Вишото јавно обвинителство РО бр. 153/2015 од 21.09.2015 година, подносителите на кривичната пријава биле известени за дејствијата преземени за утврдување на идентитетот и сите околности на случајот, со известување дека во услови кога за истиот настан има две кривични пријави, од оштетениот и против оштетениот, во кривичната поднесена од оштетениот ќе се преземат само неопходните постапувања, а потоа ќе се прибави целиот предмет од кривичната против оштетениот.

Подносителите на кривичната пријава на 25.03.2016 година повторно побарале од Вишото јавно обвинителство известување за преземени дејствија

Од страна на Вишото јавно обвинителство до полномошникот на подносителите на пријавата било доставено известување РО бр.153/2016 од 28.03.2016 година дека ќе се изврши увид во списите на предметот и дека ќе се испитаат сите околности на случајот и ќе биде доставена информација.

На ден 03.11.2016 година постапувајќи по поднесената кривична пријава Основниот јавен обвинител доставил покана за полномошникот на подносителите на барањето да се јави во Основното јавно обвинителство на ден 25.11.2016 година, во врска со поднесената кривична пријава, при што таа била на разговор и била известена за текот на постапувањето по кривичната пријава, како и за проблемите на ОЈО Прилеп кое ја води постапката против Бидо Мемишев, од причина што истиот се криел и не бил достапен на државните органи.

Основното јавно обвинителство, постапувајќи по пријавата, со акт XL КОН бр.8350/14 од 02.12.2016 година и Ургенција од 06.11.2017 година, побарало од Министерството за внатрешни работи СВР Скопје информација во врска со настанот од пријавата, во смисла кои полициски службеници биле ангажирани, дали истите се уште се вработени во МВР и да им бидат доставени податоци за истите, каде се распоредени, адреси на местото на живеење, како би можеле да бидат повикани и да бидат проверени наводите од кривичната пријава.

Сите четворица полициски службеници кои биле ангажирани на случајот се сослушани во Основното јавно обвинителство на 25.12.2017 година.

Истиот ден, на 25.12.2017 година, сослушан бил и Селмани Армандо, во својство на оштетен сведок.

Бидо Мемишов, во својство на оштетен, бил испитан во Основното јавно обвинителство на 17.05.2018 година.

2) На 21.12.2016 година подносителите на пријавата, Бидо Мемишов и Селмани Армандо, поднеле тужба до Основниот суд Скопје II Скопје (П4-1223/16), сметајќи дека се дискриминирани од тужениот – Основното јавно обвинителство. Истиот ден до истиот суд, за истиот настан истите лица поднеле тужба и против Министерството за внатрешни работи (П4-1224/16) и против Јавното обвинителство на Република Македонија (П4-245/17).

Во текот на траењето на постапката по тужбата против Основното јавно обвинителство, тужителот Бидо Мемишов ги повлекол сите три погоре наведени тужби доставени до Основниот суд Скопје II Скопје за конкретниот настан, како и ја повлекол кривичната пријава против Основното јавно обвинителство КОН бр.8350/14 која е предмет на ова барање.

Со пресуда на Основниот суд Скопје II Скопје, П4.бр.1223/16 од 17.11.2017 година, тужбеното барање на тужителите Селмани Армандо и Европскиот центар за правата на Ромите, да се утврди дека тужениот РМ – Основно јавно обвинителство Скопје на тужителот Селмани Армандо му го повредил правото на еднаков третман со дискриминаторско однесување поради неговата ромска етничка припадност и му го повредил достоинството на начин што не спровел ефикасна истрага, ниту преземал било какво дејствие по поднесесната кривична пријава во периодот од 03.09.2014 година до денот на поднесување на тужбата, па да се задолжи тужениот да му плати надоместок во износ од 100.000,00 денари на име нематеријална штета за повреда на неговите лични права и претрпена душевна болка, со законска затезна камата од денот на поднесување на тужбата до исплатата, како и да им ги надомести на тужителите трошоците на постапката во износ од 172.300,00 денари, се одбива како неосновано.

Во Пресудата се наведува дека: „Со постапувањето од страна на Основното јавно обвинителство, на начин како што е погоре наведено по поднесената кривична пријава, не е извршена дискриминација на тужителот Селмани Армандо, бидејќи не е покажано никакво дискриминаторско однесување према него поради неговата ромска етничка припадност, така што со постапување, односно евентуално непостапување на тужениот по кривичната пријава не се повредени неговите лични права.“
………………..
„ Фактите и околностите во врска со тоа како се случил настанот во кој биле идентификувани и задржани тужителите под сомнение дека извршиле кривично дело, судот ги утврди од образложениот одговор што бил доставен од страна на МВР по претставката на Хелсиншкиот комитет за човекови права на Република Македонија, а каде што детално е наведено какви се дејствија преземал Секторот за внатрешна контрола и професионални стандарди на МВР околу расчистување на случајот. Од даденото образложение на овој орган се гледа дека интервенцијата на надлежните полициски службеници била извршена по пријава за сторено кривично дело, така што веднаш на лице место бил пронајден тужителот Бидо Мемишов кој и признал дека го извршил кривичното дело и против него е поведена соодветна кривична постапка. Во овој детален одговор на МВР, прецизно бил известен Хелсиншкиот комитет за човекови права на Република Македонија, дека при интервенцијата тужителот Армандо воопшто и не бил приведен во полициската станица, туку на лице место бил предаден на неговиот родител, што се потврди и од исказот на неговиот татко, сведокот Рамиз Хусеинов, а кој факт и не е оспорен од самиот тужител во постапката.

Од исказот на сведокот Рамиз Хусеинов, се потврди фактот образложен и во одговорот на МВР, дека за време на интервенцијата се собрале поголема група на луѓе од 40-тина души од блиската населба, а исто така на лице место имало и поголем број на полициски возила, имало поголем број на присутни службени лица, така што тоа уште повеќе укажува на фактот дека истражувањето на кривичната пријава на тужителите барала поголеми ангажирања и време, да од страна на тужениот во дејство со надлежните служби на МВР се утврди кои се тие 4-ри неидентификувани полициски службеници против кои е пријавата. Од тие причини, судот ги прифати како разумни и соодветни објаснувањата на тужениот и наводите во одговорот на тужба, дека самиот карактер на кривичната пријава, фактот дека се пријавени неидентификувани лица, како и фактот дека е поднесена кривична пријава за три тешки кривични дела што бара поголем обем на работа, укажува на околноста дека постапувањето по кривичната пријава на начин како што тоа го правел тужениот не е од причина што тужителите се Роми и дека само поради тоа преземените дејствија биле во подолг временски интервал. Впрочем, дури и да постои според определени стандарди неефикасна истрага, од ниту еден доказ не произлегува дека тоа е само поради фактот што тужителите се Роми и дека е така постапувано само исклучиво со намера да се покаже дискриминаторско однесување према нив.

Од увидот во ургенциите и барањата што ги поднесувал полномошникот на тужителите до тужениот и Вишото јавно обвинителство, како и од писмената комуникација на Вишото јавно обвинителство со полномошникот на тужителите произлегува дека е постапувано по барањето да се преземат дејствија по кривичната пријава и за тоа се редовно известувани тужителите, што укажува на фактот дека тужениот немал никаков дискриминаторски однос према тужителите. Впрочем, преземањето на предистражни дејствија за ваков вид на кривични дела, кои што се од тежок карактер и против неидентификувани лица вообичаено трае подолг период без оглед на тоа кој на каква националност припаѓа, а во конкретниот случај не се потврди тврдењето на тужителите дека тоа спрема нив е правено бидејќи се Роми. По нивната кривична пријава се постапувало вообичаено и рокот, за кој тужелите тврдат дека е преголем, а во кој не се преземале дејствија и не била извршена истрагата, не може да се смета како невообичаено долг, кој би укажувал на некакво дискриминаторско однесување.

Од увидот во поканата што ја доставил тужениот до полномошникот на тужителите од 03.11.2016 година и средбата на нивниот полномошник на 26.11.2016 година кај надлежниот јавен обвинител Расим Дреца, укажува на тоа дека и пред поднесувањето на оваа тужба, тужителите биле запознаени со текот на постапката и им било познато дека се преземаат дејствија по кривичната пријава.“
…………………..

„ Тужбеното барање на тужителот Селмани Армандо, судот најде дека е неосновано бидејќи од ниту еден доказ не се утврди дека во постапувањето на тужениот има елементи на дискриминаторско однесување при постапувањето на кривичната пријава поднесена од негова страна. Имено, согласно член 5 од Законот за спречување и заштита од дискриминација, се смета дека дискриминација постои тогаш кога се прави разлика или нееднакво се постапува или се пропушта нешто во однос на некои лица, а тоа се прави поради различна етничка припадност, поради раса, боја на кожа, јазик, државјанство и друго. Дискриминаторско однесување е кога од страна на јавните власти се создава основа за привилегирање на некое лице на неоправдан начин, или кога некое лице се изложува на неправеден и деградирачки однос во споредба со други лица.

Имајќи ги во вид горенаведените одредби од Законот, а при така утврдена фактичка состојба, како што е наведено во образложението на пресудата, судот не најде дека во постапувањето на тужениот има дискриминаторско однесување, односно дека према тужителот Армандо е сторена дискриминација поради неговата етничка припадност.

При донесување на ваквата одлука, судот ги имаше во предвид и ги ценеше доказите доставени од тужителот кон тужбата, а кои се во врска со направени извештаи, судски одлуки и Европска пракса, според која има повреда на правата на членовите на ромската заедница, но овие докази не може да доведат до поинаква фактичка состојба во конкретниот случај. Ова од причина што согласно член 38 став 1 од Законот за спречување и заштита од дискриминација, ако странката во судска постапка тврди дека и е повредено нејзиното право на еднакво постапување е должна да ги изнесе сите факти и докази кои го оправдуваат нејзиното тврдење. Товарот на докажувањето дека немало дискриминација е на страна на тужениот, па во конкретниот случај од сите докази коишто беа доставени до судот, не можеше да се утврди дека е оправдано тврдењето на тужителот дека му е повредено правото на еднакво постапување само поради тоа што припаѓа на ромската заедница. Од друга страна пак, тужениот во недостиг на докази од тужителот кои го оправдуваат неговото тврдење, во рамките на своите надлежности не можеше да достави докази дека нема дискриминација, од причина што евентуално постоење на такво докази се наоѓаат кај друг орган, односно Јавното обвинителство на Република Македонија. Одредбата од член 38 став 1 од наведениот закон значи дека тужениот треба да докаже дека немало дискриминација, но под услов, тужителот да достави докази кои го оправдуваат неговото тврдење за дискриминација. Според тоа, правилото дека тужениот треба да докаже дека немало дискриминација во случајов не можеше да се примени, бидејќи тужителот не достави докази дека е направена дискриминација, за да би докажувал тужениот дека таква дискриминација не постоела.“

Со Пресуда ГЖ-1674/18, донесена на 29.03.2018 година, Апелациониот суд Скопје ја одбил како неоснована жалбата на тужителите и ја потврдил Пресудата на Основниот суд Скопје II Скопје П4-1223/16 од 17.11.2017 година.

Во Пресудата Апелациониот суд Скопје оценил дека :„правилно првостепениот суд во конкретниот случај нашол дека и тужбеното барање на тужителот Селмани Армандо е неосновано бидејќи од ниту еден доказ не се утврди дека во постапувањето на тужениот имало елементи на дискриминаторско однесување при постапувањето на кривичната пријава поднесена од негова страна. Имено, согласно член 5 од Законот за спречување и заштита од дискриминација, се смета дека дискриминација постои тогаш кога се прави разлика или нееднакво се постапува или се пропушта нешто во однос на некои лица, а тоа се прави поради различна етничка припадност, поради раса, боја на кожа, јазик, државјанство и друго. Дискриминаторско однесување е кога од страна на јавните власти се создава основа за привилегирање на некое лице на неоправдан начин или кога некое лице се изложува на неправеден и деградирачки однос во споредба со други лица. Во конкретниот случај во постапувањето на тужениот немало дискриминаторско однесување, односно не произлегува дека према тужителот Армандо била сторена дискриминација поради неговата етничка припадност.

Притоа, правилно првостепениот суд ги ценел доказите доставени од тужителот кон тужбата, а коишто се во врска со направени извештаи, судски одлуки и Европска пракса, според која има повреда на правата на членовите на ромската заедница, и нашол дека овие докази не може да доведат до поинаква фактичка состојба во конкретниот случај. Имено, согласно член 38 став 1 од Законот за спречување и заштита од дискриминација, ако странката во судска постапка тврди дека и е повредено нејзиното право на еднакво постапување е должна да ги изнесе сите факти и докази кои го оправдуваат нејзиното тврдење. Товарот на докажувањето дека немало дискриминација е на страна на тужениот, па во конкретниот случај од сите докази кои што биле доставени до судот од двете странки, и врз основа на доказите кои му биле на располагање на судот, не можело да се утврди дека било оправдано тврдењето на тужителот дека му било повредено правото на еднакво постапување само поради тоа што припаѓа на ромската заедница. Од друга страна пак, тужениот во недостиг на докази од тужителот кои го оправдуваат неговото тврдење, во рамките на своите надлежности не можел да достави докази дека нема дискриминација, од причина што евентуално постоење на такво докази се наоѓале кај друг орган, односно Јавното обвинителство на Република Македонија. Одредбата од член 38 став 1 од горе наведениот закон значи дека тужениот требало да докаже дека немало дискриминација, но под услов, тужителот да достави докази кои го оправдуваат неговото тврдење за дискриминација. Според тоа, правилото дека тужениот требало да докаже дека немало дискриминација во случајов не можело да се примени, бидејќи тужителот не доставил докази дека била направена дискриминација, за да би докажувал тужениот дека таква дискриминација не постоела.“

3) Од добиената документација од Основното јавно обвинителство, произлегува дека Министерството за правда – Биро за застапување на Република Македонија пред Европскиот суд за човекови права, со свој акт бр.20-186/2 од 01.11.2017 година, се обратил до Вишото јавно обвинителство (во врска со предметот XIV РО бр.153/2015), Основното јавно обвинителство – Скопје (во врска со предметот КОН бр.8350/2014) и Министерството за внатрешни работи – Сектор за внатрешна контрола и професионални стандарди (во врска со предметот 13.4-1079/4 од 16.07.2014 година), со известување дека од страна на ЕСЧП на одговор е доставена Апликација поднесена од X и Y, бр. 173/17. Апликантите истакнале наводи за повреда на членот 1 од Протокол бр.12 (општа забрана на дискриминација) и членот 14 (забрана на дискриминација) в.в.членот 3 (забрана на мачење) од Европската конвенција за човекови права. Во таа смисла, побарано е од наведените органи да ги достават сите списи во врска со наведените предмети, со цел изготвување на одбрана пред ЕСЧП.

Во актот се дадени околностите на случајот, и тоа:

Апликацијата се однесува на наводите на апликантите кои се од ромско потекло, дека во критичниот период, кога биле малолетни, биле изложени на нечовечки третман од страна на припадниците на мобилна специјална полициска единица „Алфа“ и пропуст на домашните органи да спроведат брза и ефективна истрага во однос на нивните наводи за расно мотивирана полициска бруталност. Дејствијата кои се основ на апликацијата се случиле јавно (и во полициска станица во однос на г-динот X.), во присуство на очевидци, кога четворица полициски службеници ги запреле апликантите, бидејќи истите се совпаднале со профилот на напаѓачи инволвирани во претходно пријавен инцидент. Следниот ден на X. му биле дијагностицирани модринки/гребнатини на главата, вратот и градите. Апликантите тврдат дека јавниот обвинител не презел никакви мерки во однос на нивната кривична пријава од 3 септември 2014 година против четворица неидентификувани припадници на полицијата за малтретирање и насилство мотивирано од расни предрасуди.

Основното јавно обвинителство – Скопје бараните списи по предметот КОН бр.8350/14 ги доставило до Бирото со свој акт од 08.11.2017 година.

4) Во врска со предметниот настан Министерството за правда – Биро за застапување на Република Македонија пред Европскиот суд за човекови права, со свој акт бр.20-186/4 од 06.11.2017 година, се обрати до Уставниот суд на Република Македонија, известувајќи го дека од страна на Европскиот суд за човекови права (ЕСЧП) на одговор е доставена апликација поднесена од Бидо Мемишов и Селмани Армандо. Во таа смисла побарано е од Уставниот суд да ги извести дали апликантите имаат поднесено барање за заштита од дискриминација пред Уставниот суд во врска со настаните од 19 мај 2014 година. Доколку е тоа случај, побарано е списите од предметот оформен по повод таквото барање да бидат доставени до Бирото. Истовремено, побарано е од Уставниот суд да се произнесе по однос на прашањето поставено од ЕСЧП во врска со ефикасноста на барањето за заштита на правата и слободите пред Уставниот суд како правен лек за заштита од дискриминација.

На наведеното барање одговорено е со акт на Уставниот суд, бр.37/17/2 од 15.11.2017 година, со известување дека наведените лица не се обратиле до Уставниот суд со барање за заштита на слободите и правата, ниту пак со каков и да било друг поднесок, во врска со настаните по повод на кои е поднесена нивната апликација пред ЕСЧП.

Барањето за заштита од дискриминација во врска со предметниот настан лицето Селмани Армандо, преку полномошник адвокат, го достави до Уставниот суд на 28.06.2018 година.

4. Согласно член 8 став 1 алинеја 1 од Уставот на Република Македонија, основните слободи и права на човекот и граѓанинот признати во меѓународното право и утврдени со Уставот, претставуваат една од темелните вредности на уставниот поредок на Република Македонија.

Според член 50 став 1 од Уставот, секој граѓанин може да се повика на заштита на слободите и правата утврдени со Уставот пред судовите и пред Уставниот суд на Република Македонија во постапка заснована врз начелата на приоритет и итност.

Согласно член 110 алинеја 3 од Уставот, Уставниот суд на Република Македонија ги штити слободите и правата на човекот и граѓанинот што се однесуваат на слободата на уверувањето, совеста, мислата и јавното изразување на мислата, политичкото здружување и дејствување и забрана на дискриминација на граѓаните по основ на пол, раса, верска, национална, социјална и политичка припадност.

Според член 51 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија, секој граѓанин што смета дека со поединечен акт или дејство му е повредено право или слобода утврдени со член 110 алинеја 3 од Уставот на Република Македонија, може да бара заштита од Уставниот суд во рок од 2 месеци од денот на доставувањето на конечен или правосилен поединечен акт, односно од денот на дознавањето за преземање дејство со кое е сторена повредата, но не подоцна од 5 години од денот на неговото преземање. Во барањето, според член 52 од Деловникот, потребно е да се наведат причините поради кои се бара заштита, актите или дејствата со кои тие се повредени, фактите и доказите на кои се заснова барањето, како и други податоци потребни за одлучувањето на Уставниот суд.

Согласно член 28 алинеи 1 и 3 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија, Уставниот суд ќе ја отфрли иницијативата ако не е надлежен да одлучува за барањето или ако постојат други процесни пречки за одлучување по иницијативата.

Според оспорената пресуда на Основниот суд Скопје 2 Скопје, П4-1223/16 од 17.11.2017 година, која е потврдена и од Апелациониот суд Скопје (Пресуда ГЖ-1674/18 од 29.03.2018 година): „Со постапувањето од страна на Основното јавно обвинителство, на начин како што е погоре наведено по поднесената кривична пријава, не е извршена дискриминација на тужителот Селмани Армандо, бидејќи не е покажано никакво дискриминаторско однесување према него поради неговата ромска етничка припадност, така што со постапување, односно евентуално непостапување на тужениот по кривичната пријава не се повредени неговите лични права.“

Понатаму, во Пресудата се наведува: „Тужбеното барање на тужителот Селмани Армандо, судот најде дека е неосновано бидејќи од ниту еден доказ не се утврди дека во постапувањето на тужениот (Основното јавно обвинителство) има елементи на дискриминаторско однесување при постапувањето на кривичната пријава поднесена од негова страна. Имено, согласно член 5 од Законот за спречување и заштита од дискриминација, се смета дека дискриминација постои тогаш кога се прави разлика или нееднакво се постапува или се пропушта нешто во однос на некои лица, а тоа се прави поради различна етничка припадност, поради раса, боја на кожа, јазик, државјанство и друго. Дискриминаторско однесување е кога од страна на јавните власти се создава основа за привилегирање на некое лице на неоправдан начин, или кога некое лице се изложува на неправеден и деградирачки однос во споредба со други лица.

Имајќи ги во вид горенаведените одредби од Законот, а при така утврдена фактичка состојба, како што е наведено во образложението на пресудата, судот не најде дека во постапувањето на тужениот има дискриминаторско однесување, односно дека према тужителот Армандо е сторена дискриминација поради неговата етничка припадност.

При донесување на ваквата одлука, судот ги имаше во предвид и ги ценеше доказите доставени од тужителот кон тужбата, а кои се во врска со направени извештаи, судски одлуки и Европска пракса, според која има повреда на правата на членовите на ромската заедница, но овие докази не може да доведат до поинаква фактичка состојба во конкретниот случај. Ова од причина што согласно член 38 став 1 од Законот за спречување и заштита од дискриминација, ако странката во судска постапка тврди дека и е повредено нејзиното право на еднакво постапување е должна да ги изнесе сите факти и докази кои го оправдуваат нејзиното тврдење. Товарот на докажувањето дека немало дискриминација е на страна на тужениот, па во конкретниот случај од сите докази коишто беа доставени до судот, не можеше да се утврди дека е оправдано тврдењето на тужителот дека му е повредено правото на еднакво постапување само поради тоа што припаѓа на ромската заедница. Од друга страна пак, тужениот во недостиг на докази од тужителот кои го оправдуваат неговото тврдење, во рамките на своите надлежности не можеше да достави докази дека нема дискриминација, од причина што евентуално постоење на такво докази се наоѓаат кај друг орган, односно Јавното обвинителство на Република Македонија. Одредбата од член 38 став 1 од наведениот закон значи дека тужениот треба да докаже дека немало дискриминација, но под услов, тужителот да достави докази кои го оправдуваат неговото тврдење за дискриминација. Според тоа, правилото дека тужениот треба да докаже дека немало дискриминација во случајов не можеше да се примени, бидејќи тужителот не достави докази дека е направена дискриминација, за да би докажувал тужениот дека таква дискриминација не постоела.“

Со доставеното барање за заштита на слободите и правата, подносителот бара од Уставниот суд да утврди повреда на уставните слободи и права на подносителот и да ги поништи Пресудата П4-1223/16 на Основен суд Скопје 2 Скопје и Пресудата ГЖ-1674/18 на Апелационен суд Скопје и сите поединечни, правосилни и конечни правни акти поврзани со истите, поради повреда на членот 9 од Уставот – дискриминација врз основа на националното потекло кое ја подразбира и етничката припадност. Ова од причина што со наведените пресуди било одбиено тужбеното барање според кое Основното јавно обвинителство (ОЈО) Скопје на Селмани Армандо му го повредило правото на еднаков третман со дискриминаторско однесување поради неговата ромска етничка припадност и му го повредило достоинството на начин што не спровело ефикасна истрага ниту преземало какви било дејствија по поднесена кривична пријава во периодот од 03.09.2014 година до 15.12.2016 година кога била поднесена тужбата (според Пресудата П4-1223/16 на Основен суд Скопје 2 Скопје, тужбата била поднесена на 21.12.2016 година).

Подносителот на барањето ги оспорува наведените пресуди затоа што со истите се продолжувала повредата на забрана за дискриминација и погрешно и без никаква поткрепа од докази изведени во постапката било утврдено дека: „е постапувано по барањето да се преземат дејствија по кривичната пријава и за тоа редовно се известувани тужителите“ и дека: „по нивната кривична пријава се постапувало вообичаено и рокот за кој тужителите тврдат дека е преголем а во кој не се преземале дејствија и не била извршена истрага, не може да се смета како невообичаено долг, кој би укажувал на некакво дискриминаторско однесување“. Понатаму, се наведува дека судовите погрешно го примениле член 38 став 1 од Законот за спречување и заштита од дискриминација, според кој докажувањето дека немало дискриминација паѓа на товар на спротивната странка, а тужениот (ОЈО) со ниту еден доказ не докажал дека не била сторена дискриминација. Судовите погрешно го примениле и членот 6 од Законот за спречување и заштита од дискриминација, но и членот 14 од Европската конвенција за човекови права, а во врска со членот 3 од истата.

Тргнувајќи од наводите во барањето за заштита на слободи и права, а имајќи ги предвид оспорените пресуди на Основниот суд Скопје 2 Скопје и Апелациониот суд Скопје според кои од утврдената фактичка состојба, судот не нашол дека во постапувањето на тужениот има дискриминаторско однесување, односно дека према тужителот Армандо е сторена дискриминација поради неговата етничка припадност, произлегува дека подносителот на барањето не е задоволен од одлуката на надлежните судови поради што бара Уставниот суд да постапува како инстанционо повисок суд и да утврди дека конкретните одлуки на судовите биле неправилни и незаконити, а со тоа да се впушти во оцена на нивната законитост дали правилно е применето материјалното право, што во смисла на уставната норма, не е надлежност на Уставниот суд. Според уставно утврдените надлежности на Уставниот суд на Република Македонија, овој суд нема надлежност да постапува како инстанционо повисок суд кој ќе ја цени законитоста на одлуките на другите правосудни органи, поради што Судот оцени дека се исполнети условите од член 28 алинеја 1 од Деловникот на Уставниот суд на Република Македонија, за отфрлање на барањето.

5. Врз основа на наведеното, Судот одлучи како во точката 1 од ова решение.

6. Ова решение Судот го донесе во состав од претседателот на Судот, Никола Ивановски и судиите: Насер Ајдари, Елена Гошева, Јован Јосифовски, д-р Осман Кадриу, д-р Дарко Костадиновски, Вангелина Маркудова, Сали Мурати и Владимир Стојаноски.

У.бр.75/2018
5 декември 2018 година
С к о п ј е

ПРЕТСЕДАТЕЛ
на Уставниот суд на Република Македонија
Никола Ивановски